AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5009212-95.2024.4.03.0000

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO

AGRAVANTE: D. CONCEPT SERVICO E COMERCIO INTERNACIONAL LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: DANIEL BETTAMIO TESSER - SP208351-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

 

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por D. CONCEPT SERVIÇO E COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA. contra decisão proferida em sede de mandado de segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO-SP, cujo teor segue reproduzido:

 

“Trata-se de mandado de segurança impetrado por D. CONCEPT SERVICO E COMERCIO INTERNACIONAL LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (ALF/SPO), objetivando, em sede de liminar, a imediata liberação das mercadorias descritas nas Declarações de Importação nº 23/1267708-2 e 23/0347187-6; bem como a suspensão da ação fiscal e todos os seus efeitos, para que as futuras operações não sejam nela incluídas, até ulterior decisão deste juízo.

Narra atuar na importação, exportação e distribuição atacadista de material de iluminação – LED, tendo apresentado o Pedido de Revisão n° 13113.032077/2023-18 objetivando a alteração de sua habilitação no SISCOMEX para a modalidade ilimitada, o qual foi deferido em 02.03.2023.

Relata haver importado os bens constantes na Declaração de Importação n° 23/1267708-2 que foi submetida, em 28.07.2023, ao Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras, sob o argumento de suposta ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação.

Informa ter a instauração da Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras se amparado nos fatos de (i) constar nas embalagens dos produtos importados marca “BLACK VIP”, registrada no INPI em nome da empresa ZPP Importação e Exportação Ltda. - CNPJ nº 38.392.669/0001-49; (ii) na falta de capacidade econômica da sócia Landaluza Jacinto Barreto; (iii) na sua atuação originalmente no ramo de prestação de serviços de beleza estética em Vila Velha/ES, sob a denominação LAD BELEZA E BEM ESTAR; (iv) no inicio de suas atividades no comércio exterior somente com abertura da filial de Maceió, em março de 2023, com a importação de produtos que não tinham relação com seu antigo ramo de atividade; nas fortes discrepâncias entre suas emissões de notas fiscais, movimentação financeira e operações de câmbio; (v) nas inconsistências nas notas fiscais de saída emitidas pelo importador, emitidas com diferença de alguns minutos das notas fiscais de entrada das respectivas mercadorias; e (vi) indícios de que seus clientes sejam inexistentes de fato, uma vez que são empresas com fortes divergências entre suas movimentações financeiras e suas atividades operacionais, algumas delas não recolhendo tributos, possuindo movimentação financeira ou receitas tributáveis.

Afirma ter, em razão do Termo de Início de Fiscalização – Intimação Fiscal n° 268/2023 (TDPF n° 08.1.79.00-2023-00276- 1), apresentado o (i) registro da negociação com o exportador; (ii) contrato de licença de uso da marca BLACK VIP; (iii) contrato de fomento comercial – recursos utilizados no registro da importação; (iv) extratos bancários; e (v) escrituração contábil, bem como explicações elucidando todos os questionamentos fiscais, demonstrando que os indícios aventados no Termo Inaugural não eram capazes de manter o Procedimento de Exceção.

Alega ter a Autoridade Fiscal, não obstante a documentação apresentada, exigido, através do Termo de Intimação Fiscal nº 420/2023 e do Termo de Intimação Fiscal nº 454/2023, informações adicionais e novos documentos, entre os quais os extratos bancários da empresa do ano de 2022 e da sócia Landaluza Jacinto Barreto do período de agosto de 2021 a julho de 2023, documentos que extrapolam o período delimitado no TDPF (junho e julho de 2023) e contrariam explicitamente o disposto no artigo 5º, § 2º, da Portaria nº 6.478/2017. Todavia, para poder dar continuidade às suas atividades comerciais paralisadas há mais de 237 dias, apresentou a documentação requerida, comprovando que o saldo constante de suas contas bancárias em janeiro de 2023 decorria de integralização do capital social realizada pela sócia Landaluza Jacinto Barreto nos dias 27 e 28 de dezembro de 2022 e era originário da venda de um apartamento da sócia localizado na cidade de Vila Velha/ES.

Noticia, ainda, que ao dar início ao processo de nacionalização dos bens constantes da Declaração de Importação n° 23/0347187-6 foi surpreendida com a expedição do Termo de Intimação Fiscal e Retenção de Cargas n° 556/2023, informando a inclusão destas novas mercadorias no Procedimento.

Sustenta, em síntese, que a instauração do instrumento fiscalizatório não preencheu as exigências legais, ampliou ilegalmente o período fiscalizado, requereu documentos que não guardam relação com a fiscalização e não analisou os documentos apresentados que comprovam a origem dos recursos utilizados nas operações, em evidente pescaria probatória, violando o princípio da segurança jurídica e a confiança no Estado.

Instada a regularizar a petição inicial (ID nº 319839584), a parte impetrante manifesta-se ao ID nº 319914461, juntando documentos.

Vieram os autos à conclusão.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, recebo a petição de ID nº 319914461 e documentos que a instruem como emenda à petição inicial.

Para concessão de medida liminar é necessária a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora.

O Decreto nº 6.759/2009 regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior.

O despacho de importação é o procedimento adotado pela Receita Federal do Brasil, por meio do qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica, com vistas ao seu desembaraço aduaneiro, nos termos do artigo 542 do Decreto supracitado. Para regulamentação dos procedimentos adotados no despacho, foram editadas as Instruções Normativas SRF nº 611/2006 e 680/2006.

Todas as mercadorias provenientes do exterior, importadas a título definitivo ou não, sujeitas ou não ao pagamento do imposto de importação, deverão ser submetidas ao despacho de importação, que será realizado com base em declaração apresentada à unidade aduaneira sob cujo controle estiver a mercadoria (artigo 543 do Decreto nº 6.759/2009).

O registro da Declaração de Importação (DI) é realizado pelo importador, e consiste na numeração da DI pela SRFB, por meio do SISCOMEX, caracterizando o início do procedimento do despacho de importação (artigo 545 do Decreto referido). Após o registro, o Siscomex seleciona as DIs para um dos quatro canais possíveis de conferência aduaneira (verde, amarelo, vermelho e cinza), nos termos do artigo 21 da IN SRF nº 680/2006.

Com a edição da Instrução Normativa nº 1986, de 29 de outubro de 2020, foi acrescida à INS SRF nº 680/2006 o art. 41-A, que prevê a apuração de elementos indiciários de fraude no curso de conferência aduaneira das DIs selecionadas para o canal cinza ou diferente dessa, desde que realizada a ciência prévia ao importador. Confira-se:

Art. 41-A. Os elementos indiciários de fraude serão apurados no curso de conferência aduaneira das DI selecionadas para o canal cinza.

§ 1º - Poderão, ainda, ser apurados no curso da conferência aduaneira os indícios de fraudes constatados em DI selecionadas para canal diferente do cinza, desde que realizada ciência prévia ao importador.

§ 2º - Quando houver a necessidade de retenção de mercadoria, deverá ser instaurado o Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras.

§ 3º - A retenção de mercadoria antes do seu desembaraço interrompe o despacho aduaneiro de importação.

Art. 41-B. O prazo para a apuração dos elementos indiciários de fraude no curso de conferência aduaneira, em qualquer canal, será de 16 (dezesseis) dias, contado da data da distribuição da DI para o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pelo despacho aduaneiro.

No que tange ao procedimento fiscal, a teor do que dispõe o art. 2º do Decreto nº 3.724/2001, terá início mediante a lavratura de Termo de Distribuição do Procedimento (TDPF), inexigível, apenas, nos casos excetuados em seu parágrafo terceiro.

Em regulamentação ao decreto federal, foi expedido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil a Portaria RFB nº 6.478, de 29 de dezembro de 2017, vinculando o procedimento fiscal de fiscalização à elaboração do Termo de Procedimento Fiscal de Fiscalização (TDPF-F).

Cumpre destacar que os requisitos intrínsecos a todos os termos de fiscalização são previstos pela norma regulamentar na forma de seu art. 5º, que, por seu turno, em seu parágrafo 1º, contempla expressamente a hipótese de diversificação e ampliação do tributo e do período de apuração do fato punível no caso do TDPF-F. Confira-se:

Art. 5º - O TDPF conterá:

I - a numeração de identificação e controle;

II - os dados identificadores do sujeito passivo;

III - a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência);

IV - o prazo para a realização do procedimento fiscal;

V - o nome e a matrícula do(s) Auditor(es)-Fiscal(ais) da Receita Federal do Brasil responsável(is) pelo procedimento fiscal;

VI - o número do telefone e endereço funcional para contato; e

VII - o nome e a matrícula do responsável pela expedição do TDPF.

§1º - No caso de procedimento de fiscalização, além dos elementos relacionados no caput, o TDPF-F ou TDPF-E conterá a indicação do tributo objeto do procedimento fiscal a ser executado e o respectivo período de apuração do fato punível, e, facultativamente, o relatório de verificação da correspondência entre os valores declarados e os apurados na escrituração contábil e fiscal do sujeito passivo, em relação aos tributos administrados pela RFB, podendo alcançar os fatos geradores ocorridos nos últimos 5 (cinco) anos e os do período de execução do procedimento fiscal.

§2º - O tributo e o período de apuração do fato punível inicialmente indicados nos termos do § 1º poderão ser, respectivamente, diversificado e ampliado, devendo a alteração ser registrada no TDPF-F ou TDPF-E e consignada no primeiro termo de ofício emitido pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela execução do procedimento fiscal.

§3º - O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil poderá examinar livros e documentos referentes a períodos não consignados no TDPF, quando necessário para verificar os fatos que deram origem a valor computado na escrituração contábil fiscal do período em exame ou deles seja decorrente.

§4º - No procedimento fiscal de diligência, o TDPF-D conterá, além dos elementos mencionados no caput e no § 1º, a indicação da descrição sumária das verificações a serem realizadas.

§5º - No procedimento fiscal instaurado conforme o art. 6º, o TDPF-E conterá, além dos elementos mencionados no caput e no § 1º, a indicação da data do início do procedimento fiscal.

§6º - Na hipótese de instauração de procedimento fiscal destinado exclusivamente a verificar o cumprimento de obrigação acessória, o TDPF-F ou TDPF-E deverá conter a identificação da obrigação e do período a que se refere, não se aplicando o disposto no § 1º.

§7º - O disposto no § 1º não se aplica no caso de procedimento fiscal destinado a constatar a correta aplicação da legislação de comércio exterior que possa resultar tão somente em apreensão de bens ou mercadorias, representações fiscais, aplicação de sanções administrativas ou exigência de multas ou direitos comerciais, hipótese em que o TDPF-F ou TDPF-E poderá conter apenas a descrição sumária das verificações a serem efetuadas. g. n.

Por sua vez, a Instrução Normativa RFB nº 1.986, de 29 de outubro de 2020, concebe à autoridade responsável pela condução do procedimento fiscal de fiscalização as prerrogativas seguintes, referentes à instrução administrativa:

Art. 3º - O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela execução do Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras poderá adotar, dentre outras que considerar necessárias, as seguintes providências, nos termos da legislação em vigor: (...)

No caso dos autos, insurge-se a Impetrante em face de possível nulidade ocorrida na lavratura do TDPF n° 08.1.79.00-2023- 00276-1, por suposta ampliação ilegal do período fiscalizado e requerimento de documentos que não guardam relação com a fiscalização.

De fato, os documentos exigidos para a apuração da fraude não correspondem ao fato punível, mas sim a subsídios para a formação da convicção da autoridade fiscal sobre sua caracterização.

Vale dizer, a análise de documentos pretéritos se faz necessária para a constatação de possível fraude na declaração de importação apresentada pela parte impetrante, que poderá ou não ser considerado fato passível de punição.

A exigência, que também encontra amparo no que dispõe o art. 3º, V da Instrução Normativa RFB nº 1.896/2020, não configura eventual extensão do período de apuração do fato punível, mas prerrogativa referente aos poderes instrutórios da autoridade impetrada.

No tocante à comprovação da origem dos recursos utilizados nas operações, não se mostra possível uma conclusão acerca da verossimilhança do direito questionado, sem a oitiva da autoridade coatora, em observância das garantias do contraditório e ampla defesa, devendo o exame ser feito no bojo da sentença, após regular instrução processual.

Dessa forma, nesta sede de cognição sumária, não ser verifica nulidade no TDPF-F e nem ilegalidade nos atos praticados pela autoridade impetrada, carecendo, pois, de plausibilidade jurídica, a tese aventada em caráter liminar.

Diante do exposto, INDEFIRO A LIMINAR.

Notifique-se a autoridade impetrada para que preste suas informações, no prazo legal.

Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial, sem documentos, nos termos do artigo 7º, II, da Lei n.º 12.016/09.

Oportunamente, dê-se vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, tornem os autos conclusos para prolação de sentença.

 

Alega a agravante, em síntese, que “o presente recurso tem por objetivo obter, em sede de tutela de urgência, a suspensão do Procedimento de Fiscalização sub judice, com a consequente liberação das mercadorias retidas, tendo em vista a ausência de qualquer fundamentação jurídica apta à sua manutenção”.

 

Afirma que, por meio de vasta documentação apresentada, afastou todos os indícios fornecidos como justificativas para a instauração do procedimento, restando evidenciada a ilegalidade na sua condução, “em razão da (i) ausência de motivação para manutenção do FCF; (ii) pescaria probatória (fishing expedition); e (iii) ausência de requisito legal para a ampliação do período de apuração”.

 

Aduz que a Receita Federal já certificou a origem e a regularidade dos recursos na conta corrente da agravante por meio de procedimento próprio (processo de revisão de RADAR), em oportunidade que foi concedida a habilitação na modalidade limitada, não justificando eventual reavaliação jurídica nesse ponto.

 

Defende serem frágeis os indícios para instauração do procedimento fiscal, além de terem sido exigidos, em caráter adicional, "documentos que não guardam relação com a fiscalização e que são relativos a períodos não compreendidos pelo TDPF”, evidenciando “uma investigação especulatória, com o intuito de se buscar algo que não restou delimitado no ato de abertura do Procedimento, mas se traveste de “ocultação do real adquirente” para mero preenchimento de formalidades”.

 

Ao lado da probabilidade do direito afirmado, invoca a presença do periculum in mora, ao fundamento de que “está obstada de exercer sua atividade comercial e, se esta situação continuar, a empresa fatalmente encerrará suas atividades”.

 

Foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 288709533), decisão contra a qual foi interposto agravo interno (ID 290812393).    

 

A agravada apresentou resposta ao recurso e ao agravo interno (ID 289818870 e ID 291100697).      

 

O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo prosseguimento do feito (ID 292201082).   

 

É o relatório.