V O T O

Em sede preliminar, pleiteia a agravante seja determinado que a parte autora promova a citação de todos os demais municípios do Estado de São Paulo, na qualidade de litisconsortes necessários. A pretensão, contudo, não foi objeto da decisão agravada, tratando-se, pois, de inovação que não pode ser admitida para conhecimento do recurso com indevida supressão de instância.

Passo ao exame da questão de fundo.

No feito de origem, o Município de Santa Branca/SP ajuizou ação sob o rito comum em face da União Federal e do IBGE, discutindo coeficiente de participação no Fundo de Participação dos Municípios (FPM), insurgindo-se contra a metodologia que afirma irá prejudicá-lo por reduzir o coeficiente de 1,0 para 0,8, já a partir do corrente exercício.

O MM. Juízo de primeira instância deferiu o pedido de tutela de urgência (ID 272056358 do PJe de origem). Destaco, da decisão agravada, o seguinte teor:

Ao menos na análise perfunctória que me é dado fazer neste momento processual, é possível constatar duas ilegalidades no resolução atacada:

Em primeiro lugar, a Decisão Normativa TCU 201/2022 afronta a norma constante do §3º do artigo 2º da Lei Complementar 91/1997, na redação da Lei  Complementar 165/2019.

Como se lê do supra transcrito dispositivo legal, foram mantidos os coeficientes do FPM do ano de 2018 para os municípios que apresentaram redução decorrente da estimativa anual do IBGE, até a atualização por novo censo demográfico.

Ocorre que o novo censo demográfico ainda não foi concluído. A ‘Prévia da População dos Municípios’ divulgada do IBGE é uma estimativa populacional, como aliás consta expressamente do item 1 da Nota Metodológica:

(...)

Dessa forma, a Decisão Normativa atacada está alterando os coeficientes de cálculo do FPM com base em uma estimativa, ainda que realizada no curso do Censo Demográfico. Mas não deixa de ser uma estimativa, e o censo ainda não foi concluído.

E a Lei Complementar 165/2019 impede a redução dos coeficientes de FPM dos Municípios com base em estimativas do IBGE, até a atualização por novo censo demográfico, determinando a utilização dos coeficientes do exercício de 2018.

Em segundo lugar, a Decisão Normativa TCU 201/2022 afronta a Lei Orgânica e o Regimento Interno da Corte de Contas.

Nos termos do artigo 102, inciso II (na redação da Lei Complementar 142/2013) e artigo 1º, inciso VI da Lei 8.443/1992 - Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, para os fins de cálculo de quotas do FPM, o IBGE deve publicar a relação das populações dos Municípios até o dia 31 de agosto de cada ano.

Contudo, a divulgação somente ocorreu em 28/12/2022, o que dificultou o planejamento orçamentários dos Municípios, e constitui ilegalidade que, por si só, já impediria a utilização de tais dados pelo TCU.

Além disso, a Decisão-Normativa 201/2022 foi editada pelo Vice Presidente do TCU, no exercício da Presidência, com base no artigo 29 do Regimento Interno, que atribui ao Presidente poderes para decidir sobre matéria de competência do Tribunal, ‘em caráter excepcional e havendo urgência’.

A edição de Decisão-Normativa, como estabelece o artigo 75 do Regimento Interno do TCU, é da competência do Plenário. E não está configurada qualquer urgência ou excepcionalidade na edição pelo Presidente de Decisão-Normativa sobre coeficientes de cálculo do FPM, com base em dados divulgados pelo IBGE no dia anterior.

É certo que o artigo 290 do Regimento Interno do TCU estabelece que a divulgação dos coeficientes de cálculo do FPM será feita até o último dia útil de cada exercício, para vigorar até o exercício seguinte. Mas o parágrafo único do mesmo artigo 290 do mesmo regimento estabelece que isso seja feito com base em relação encaminhada ao TCU pelo IBGE até 31 de outubro de cada ano:

(...)

Assim, ainda que o TCU entenda possível a alteração dos coeficientes de cálculo do FPM com base na ‘Prévia da População dos Município’ divulgada pelo IBGE, isso somente poderia ser feito se os dados fossem recebidos até 31/10/2022, o que não ocorreu. E o atraso no recebimento dos dados não pode ser usado como justificativa para que o Vice Presidente, no exercício da Presidência, edite Decisão-Normativa, ato da competência do Plenário.

Pelo exposto, concedo a tutela de urgência para suspender os efeitos da Decisão-Normativa 201, de 28/12/2022, do TCU - Tribunal de Contas da União, com relação ao Município de Santa Branca, determinando que o cálculo do FPM - Fundo de Participação dos Municípios seja feito na forma do § 3º do artigo 2º da Lei Complementar 91/1997, na redação da Lei Complementar 165/2019, utilizando os coeficientes de distribuição do exercício de 2018, até ulterior determinação.

(...) (Sic, ID 272056358 do PJe de origem, grifos no original)

Pois bem.

Dispõem os artigos 29 e 31 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, in verbis:

Art. 29. Em caráter excepcional e havendo urgência, o Presidente poderá decidir sobre matéria da competência do Tribunal, submetendo o ato à homologação do Plenário na próxima sessão ordinária.

(...)

Art. 31. Compete ao Vice-Presidente:

I – substituir o Presidente em suas ausências e impedimentos por motivo de licença, férias ou outro afastamento legal, e sucedê-lo, no caso de vaga, na hipótese prevista no § 2º do art. 24;

II – presidir uma das câmaras;

III – exercer as funções de Corregedor;

IV – (Revogado)

V – colaborar com o Presidente no exercício de suas funções, quando solicitado.

Portanto, vê-se que existe previsão no Regimento Interno do Tribunal de Contas da União para que o Vice-Presidente, em substituição ao Presidente, em caráter de excepcionalidade e existindo urgência, decida sobre matéria de competência da Corte de Contas e, ulteriormente, submeta o ato à homologação do Plenário.

Logo, não se verifica ilegalidade na edição de decisão normativa pelo Vice-Presidente do TCU, no exercício da Presidência, ad referendum do Plenário.

A Constituição Federal atribui ao Tribunal de Contas da União competência para efetuar o cálculo das quotas referentes ao Fundo de Participação dos Municípios (artigo 161, parágrafo único). A fixação dos coeficientes é regulada pela Lei Complementar nº 91/1997, a qual dispõe que as quotas serão revistas anualmente, com base nos dados oficiais de população produzidos pelo IBGE (artigo 1º, § 1º), havendo previsão na Lei nº 8.184/1991 de que o recenseamento demográfico será realizado a cada dez anos.

A Lei Complementar nº 165, de 03/01/2019, acrescentou o § 3º ao art. 2º da LC nº 91/1997, in verbis:

Art. 2º

(...)

§ 3º  A partir de 1º de janeiro de 2019, até que sejam atualizados com base em novo censo demográfico, ficam mantidos, em relação aos Municípios que apresentem redução de seus coeficientes decorrente de estimativa anual do IBGE, os coeficientes de distribuição do FPM utilizados no exercício de 2018.” (Incluído pela Lei Complementar nº 165, de 2019) (grifei) 

Em decisão monocrática proferida nos autos da Medida Cautelar em Mandado de Segurança nº 38.927-PA pela e. Ministra Rosa Weber, Presidente do Colendo Supremo Tribunal Federal, em 30/12/2022, em caso que também versa sobre a Decisão Normativa-TCU nº 201, foi indeferido o pedido de medida liminar. Transcrevo, da referida decisão, os seguintes excertos:

6. Entendo, em sumária cognição, exercida excepcionalmente, em regime de plantão no recesso judiciário, que não se faz presente o requisito da probabilidade do direito invocado, exigível para o deferimento do pedido de medida liminar, uma vez que, ao contrário do alegado pelo impetrante, a atuação do TCU, na espécie, aparenta ter sido orientada não por estimativas, mas por dados coletados pelo censo demográfico realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística no ano de 2022.

(...)

9. Ocorre que, ao contrário do alegado pelo impetrante, a edição da Decisão Normativa-TCU nº 201, de 28 de dezembro de 2022, aparentemente não se amparou em estimativa fornecida pelo IBGE, mas em dados populacionais oriundos do censo demográfico realizado em 2022. Assim, a redução do coeficiente individual de distribuição do Fundo de Participação dos Municípios, no tocante ao impetrante, não aparenta conflitar com a regra prevista no § 3º do art. 2º da LC nº 91/1997, acrescentado pela LC nº 165/2019.

10. É o que se colhe do seguinte trecho da Nota Técnica/Semag, de 30 de dezembro de 2022, veiculada no sítio do TCU na rede mundial de computadores:

(...)

11. Dessa forma, reafirmando o caráter sumário da cognição

empreendida, e sem prejuízo, por óbvio, de reexame da questão pela Ministra Relatora, reputo ausente a probabilidade do direito invocado, requisito imprescindível para o deferimento do pedido de medida liminar deduzido.

12. Ante o exposto, indefiro o pedido de medida liminar (art. 13,

VIII, do RISTF).

(...)” (grifos no original)

Com efeito, do exame da Nota Técnica/Semag, de 30 de dezembro de 2022, disponibilizada no sítio eletrônico do Tribunal de Contas da União (https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/calculo-do-fundo-de-participacao-dos-municipios-para-2023-realizado-pelo-tcu-observa-dados-do-censo-demografico-encaminhados-pelo-ibge.htm), colhe-se que a Decisão Normativa-TCU nº 201, de 28 de dezembro de 2022, foi amparada em dados populacionais provenientes do Censo Demográfico de 2022, e não com base em estimativas.

Desse modo, verifica-se que aparentemente a redução do coeficiente individual de distribuição do FPM, quanto ao Município agravado, não está em dissonância com o disposto no § 3º do art. 2º da LC nº 91/1997, acrescentado pela LC nº 165/2019.

Cabe ressaltar que o mesmo critério foi utilizado para distribuição nacional do FPM. Assim, não é possível conferir ao Município agravado tratamento diferenciado para fins de alteração do coeficiente, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

Ademais, a cada determinação judicial que instabilize o critério oficial alegadamente ilegal, será preciso efetuar o recálculo da quota do Município que a postula e de todos os demais (cuja soma não poderá ser superior a um inteiro), o que teria o condão de afetar as finanças e o orçamento de cada município paulista.

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, relativamente ao cálculo das quotas referentes ao Fundo de Participação dos Municípios, “não se pode pretender que o Poder Judiciário exerça a competência atribuída pela Constituição, em substituição à Corte de Contas” (MS 22752/PR, Relator Ministro NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, DJ 21-06-2002 PP-00098  EMENT VOL-02074-02 PP-00251).

A corroborar o entendimento ora esposado, cito os seguintes precedentes das Cortes Regionais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. DADOS DO IBGE. TCU. CÁLCULO DA COTA DO MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE/MS. LIMINAR QUE VIOLA A CONSTITUIÇÃO. "ATIVISMO JUDICIAL". AFRONTA À SEPARAÇÃO DE PODERES. RECURSO PROVIDO. LIMINAR CASSADA.

1. Decisão agravada concessiva de liminar para sustar os efeitos da Decisão Normativa nº 118/2011 do Tribunal de Contas da União - TCU, tomada em relação ao Município de Campo Grande - MS, para manter o rateio do Fundo de Participação dos Municípios nos moldes apregoados pela Decisão Normativa nº 109/2010, que lhe era mais favorável.

2. Controvérsia a respeito de discussão acerca dos dados colhidos pelo IBGE, que servem de base ao cálculo do TCU para apuração da cota do Município de Campo Grande - MS no Fundo de Participação dos Municípios.

3. O Fundo de Participação dos Municípios/FPM é uma verba repassada mediante cálculo promovido pelo Tribunal de Contas da União/TCU, auxiliado pelos dados colhidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, sendo que a Constituição Federal, em seu art. 161, prevê expressamente que o Tribunal de Contas fixará as cotas devidas.

4. Impossibilidade do Judiciário desprezar - "initio litis" - o que foi apurado pelo IBGE, ou seja, desmentir as estatísticas desse instituto de modo a infirmar o coeficiente fixado pelo TCU.

5. Liminar que viola a Constituição, pois nega efeitos à competência constitucional do TCU, num ato de "ativismo judicial" inviável, eis que afronta a Separação de Poderes.

6. O próprio IBGE tem ferramentas para que o Município conteste as suas estatísticas e se Campo Grande o fez, a questão ainda reside na esfera administrativa e o Judiciário não pode tomar de imediato o partido do Município CONTRA o órgão técnico destinado justamente a efetuar a apuração questionada.

7. É inviável o comprometimento dos recursos federais em valor superior ao que Campo Grande teria direito, por "obra e graça" do Judiciário. Precedentes desta Corte e dos TRF's da 1ª e 5ª Regiões.

8. Agravo de instrumento provido, para cassar a liminar. Pedido de reconsideração e embargos de declaração prejudicados.

(AI 0002169-18.2012.4.03.0000, Relator para Acórdão Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2017) (grifei)

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - REMESSA OFICIAL - CONHECIMENTO - REPASSE DE VERBAS RELATIVAS AO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS - FPM - COEFICIENTE - LEVANTAMENTO POPULACIONAL - COMPETÊNCIA DO IBGE - ATO ADMINISTRATIVO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO.

1. Sentença sujeita ao reexame necessário, a teor do art. 475, I, do CPC.

2. O cálculo da parcela do FPM deve se basear nos parâmetros populacionais estabelecidos pelo IBGE, não havendo margem para escolha de critérios técnicos diversos (art. 91, §§ 2º e 3º, do CTN; art. 1º da LC 97/91).

3. Os elementos de prova colacionados aos autos (dados do Serviço Autônomo de Água e Esgoto, da Companhia Paulista de Força e Luz e da Secretaria Municipal de Saúde, cadastro imobiliário, quantidade de eleitores) não permitem apontar, com a segurança jurídica necessária, a população total do Município de Garça/SP.

4. A adoção de indicadores distintos daqueles utilizados pelo IBGE implicaria, em última análise, tratamento desigual em relação aos demais Municípios, representando violação ao princípio da isonomia.

5. O levantamento populacional realizado pelo IBGE, na condição de ato administrativo, goza de presunção de legitimidade e veracidade.

6. Honorários advocatícios majorados para 10% sobre o valor da causa, em atenção ao disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, bem assim em consonância com o entendimento pacificado na E. Sexta Turma deste Tribunal.

(AC 0000522-27.2008.4.03.6111, Rel. JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, TRF3 - Sexta Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/02/2014) (grifei)

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. REPASSE DE VERBAS RELATIVAS AO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS - FPM. COEFICIENTE. LEVANTAMENTO POPULACIONAL. COMPETÊNCIAS DO IBGE E TCU. ATO ADMINISTRATIVO. INVIABILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL.

1. A fixação ou alteração das quotas referentes aos fundos de participação dos Municípios é tarefa que incumbe ao Tribunal de Contas da União, cabendo ao IBGE, tão somente, a realização do levantamento populacional ou sua atualização. O fato de o TCU depender dos dados alcançados pelo IBGE, para fixar os coeficientes do Fundo de Participação dos Municípios - FPM, não retira daquele esta sua competência constitucional.

2. A irresignação quanto ao fato de que a estimativa populacional do Município não expressa mais a verdadeira realidade fática não passa, em momento algum, pelo aspecto da legalidade, da moralidade, ou da razoabilidade do ato administrativo, assim como não há de se falar que o referido procedimento administrativo - censo populacional realizado pelo IBGE - tenha gerado qualquer violação à ordem jurídica ou aos princípios da moralidade e da razoabilidade.

3. O suposto erro apontado pelo Município diz respeito, tão somente, ao seu número de habitantes, que, no caso destes autos, não tem como fundamento qualquer vício de ilegalidade ou afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a permitir a revisão e o controle judicial.

4. A contradição entre os números apontados pelo IBGE e os números levantados pelo autor não tem o condão de autorizar a declaração de ineficácia do censo populacional perpetrado pelo IBGE, quanto menos conferir ao Poder Judiciário a tarefa de prever, presumidamente, a população atual do Município.

5. Apelação e remessa oficial não providas. Sentença mantida.

(AC 0020141-15.2013.4.01.3300, Relator Convocado Juíza Federal MARIA CECÍLIA DE MARCO ROCHA, TRF1 - Sétima Turma, e-DJF1 13/02/2015 PAG 2998) (grifei)

Assim, a decisão que deferiu o efeito suspensivo ao agravo de instrumento analisou pormenorizadamente a questão e seus fundamentos devem reiterados para o desprovimento do presente agravo de instrumento, com prejuízo do agravo interno interposto pelo Município de Santa Branca.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos acima e julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.