V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Retifico o relatório para consignar que a denúncia foi recebida em 15 de abril de 2020 (Id 206744039).

O réu SÉRGIO PEREIRA DA SILVA NETO foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, combinado com o artigo 3º do Decreto-Lei n.º 399/1968, e pelo crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997, in verbis:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

(...)

Decreto-lei n. 399, de 30 de dezembro de 1968:

Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados.

Crime contra as Telecomunicações

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Narra a denúncia que, no dia 26 de abril de 2019, por volta das 09h00, na BR 060, KM 376, próximo ao assentamento Santa Mônica, em Campo Grande/MS, policiais rodoviários federais, após denúncia anônima sobre três veículos em comboio, mobilizaram-se para a localização e, após perseguição, lograram êxito em abordar o veículo conduzido pelo réu, um Fiat/Fiorino, placa QPX-1951, de propriedade de empresa locadora de veículos, o qual continha em seu interior 35.000 (trinta e cinco mil) maços de cigarros. Os demais veículos (Fiat/Fiorino, placa QNB-5632, e Fiat/Strada, placa FKF-9598), que também continham cigarros em seu interior, foram abandonados pelos condutores. O réu confessou à autoridade policial a prática delitiva mediante promessa de pagamento.

Ainda nos termos da peça acusatória, no mesmo contexto fático acima exposto, o acusado foi preso em flagrante por, de forma consciente e voluntária, desenvolver clandestinamente atividade de telecomunicação, ao fazer uso de rádios comunicadores sem autorização do órgão competente. Cada um dos veículos continha rádios transceptores sintonizados na mesma frequência e, segundo o laudo pericial n° 1075/2019 – SETEC/SR/PF/MS, o aparelho era capaz de interferir em outros canais de comunicação e, quando energizado, entrou em funcionamento sem que qualquer mecanismo de comando fosse acionado, confirmando os depoimentos policiais, que ouviram as transmissões feitas entre os rádios instalados nos veículos.

Os fatos deram ensejo à prisão em flagrante do increpado e consequente instauração do Inquérito Policial n.º 136/2019 (Delegacia de Polícia de Campo Grande/MS), os quais embasaram a presente ação penal.

Após regular instrução probatória sobreveio sentença contra a qual se insurge a defesa. Passa-se à análise das razões recursais.

DO CRIME DE CONTRABANDO

Não houve insurgências no que concerne à materialidade, autoria e elemento subjetivo do delito de contrabando, os quais restaram satisfatoriamente comprovados por meio do Auto de Prisão em Flagrante (Id 206743675 – fls. 05/12), pelo Auto de Apreensão e Informação expedida pela Polícia Federal com fotos do veículo e carga apreendidos (Id 206743675 – fls. 13/22), pela Relação de Mercadorias (Id 206743959 - fl. 57), e pelo Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias e Veículos (Id 206743977 – fls. 47/49), os quais revelam a apreensão de 35.000 (trinta e cinco mil) maços de cigarros estrangeiros das marcas “Fox” e “Hudson”, oriundas do Paraguai e irregularmente introduzidas no território nacional com finalidade comercial, sendo corroborados tais documentos pela prova oral produzida na fase inquisitiva e em juízo, inclusive pela confissão do réu.

Assim, deve ser mantida a condenação de SÉRGIO PEREIRA DA SILVA NETO pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, combinado com o art. 3º do Decreto-Lei n.º 399/1968.

DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI N.º 9.472/1997

No que concerne a esse delito a defesa alegou inexistência de dano ou ameaça à sociedade e consequente aplicação do princípio da insignificância.

Sem razão o recorrente.

De início, cumpre asseverar que o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação é delito de natureza formal, sendo prescindível resultado naturalístico para a sua consumação, razão pela qual não se mostra necessário que a conduta do agente cause efetivo prejuízo a outrem. Além disso, trata-se de crime de perigo abstrato, cuja lesividade é presumida, ou seja, para a sua caracterização, basta a comprovação de que o agente desenvolveu atividade de telecomunicação sem a devida autorização do órgão competente, já que a lei traz uma presunção juris et de jure de que tal conduta gera perigo, isto é, compromete, por si só, a segurança, a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações do país. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO E DA MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. POSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA EM OUTROS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES REGULARMENTE INSTALADOS. ORDEM DENEGADA. (...) 3. O crime de exploração clandestina de atividade de telecomunicação é formal (= não exige resultado naturalístico), cuja consumação se dá com o mero desenvolvimento clandestino da atividade. Havendo dano a terceiro, porém, a parte final do preceito secundário do art. 183 da Lei 9.472/1997 estabelece um aumento de metade da pena. Por não ser elementar do tipo penal, a configuração desse crime não tem como pressuposto a ocorrência de prejuízo econômico, objetivamente quantificável, mas a proteção de um bem difuso, que corresponde ao potencial risco de lesão ao regular funcionamento do sistema de telecomunicações. Doutrina. (...) (STF, HC 119.580/BA, Segunda Turma, v.u., Rel. Min. Teori Zavascki, j. 24.06.2014, Processo Eletrônico DJe-160 DIVULG 19.08.2014 PUBLIC 20.08.2014) - destaque nosso.

PENAL. PROCESSO PENAL. ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. PRINCÍPIO DA INSIFNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Não é aplicável o princípio da insignificância ao crime de atividade clandestina de telecomunicações, pois, independentemente de grave lesão ou dolo, trata-se de crime de perigo, com emissão de sinais no espaço eletromagnético à revelia dos sistemas de segurança estabelecidos pelo Poder Público. O simples funcionamento de aparelho de telecomunicação sem autorização legal, independentemente de ser em baixa ou alta potência, coloca em risco o bem comum e a paz social (STJ, AgRg no AREsp n. 659.737, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 06.08.15; AgRg no AREsp n. 634.699, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 16.06.15; AgRg no AREsp n. 655.208, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 02.06.15). (...) (TRF3, ACR 00025344320154036119, Desembargador Federal André Nekatschalow, 5ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/07/2017) - destaque nosso.

Portanto, não há que se falar na necessidade de comprovação da violação ao bem jurídico tutelado, conforme alegado pela defesa.

Indo adiante, especificamente no que concerne ao citado delito, mostra-se impertinente o pleito de incidência do postulado da bagatela tendo em vista que o delito mencionado visa tutelar a segurança e a higidez do sistema de telecomunicação presente no país, a permitir, inclusive, o controle e a fiscalização estatal sobre tal atividade econômica, caracterizando-se por ser infração penal formal e de perigo abstrato, ou seja, consumando-se independentemente da ocorrência de dano - desta feita, diante de mácula a bem jurídico de suma importância, impossível cogitar-se de mínima periculosidade social da ação e de reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

Consigne-se, ademais, que a mera instalação ou a mera utilização de aparelhagem em desacordo com as exigências legais, bem como a existência de atividade clandestina de telecomunicações, já tem o condão de causar sérias interferências prejudiciais em serviços de telecomunicações regularmente instalados (como, por exemplo, polícia, ambulância, bombeiro, navegação aérea, embarcação, bem como receptores domésticos adjacentes à emissora) em razão do aparecimento de frequências espúrias, motivo pelo qual, além de presumida a ofensividade da conduta pela edição da lei, inquestionável a alta periculosidade social da ação, também sob tal viés, daquele que age ao arrepio das normas de regência.

Ressalte-se que a jurisprudência pátria é uníssona em não permitir o reconhecimento do princípio da insignificância em sede de crime de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (pelos motivos anteriormente declinados), conforme se infere dos julgados que seguem:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE EXPLORAÇÃO CLANDESTINA DE RADIODIFUSÃO. ARTIGO 183 DA LEI 9.472/97. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, 'D' E 'I'. ROL TAXATIVO. DESENVOLVIMENTO ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. BAIXA FREQUÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O crime descrito no art. 183 da Lei n.º 9.472/97 é formal e, a fortiori, de perigo abstrato, porquanto o desenvolvimento de atividade de radiofrequência sem autorização do órgão regulador é suficiente para comprometer a regularidade do sistema de telecomunicações independentemente da comprovação de prejuízo. Deveras, ainda que, eventualmente, sejam de baixa frequência as ondas de radiodifusão emitidas pela rádio clandestina, não cabe cogitar quanto à aplicação do princípio da insignificância para fins de descaracterização da lesividade material da conduta. Precedentes: HC 128.130, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 23/09/2015, HC 111.516, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 28/5/2014, HC 119.979, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 03/02/14, HC 111.518, Segunda Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 26/06/13. (...) (STF, HC 131591 AgR, Relator Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma, julgado em 02.05.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 16-05-2017 PUBLIC 17.05.2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. ART. 70 DA LEI N. 4.117/1962 OU ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA E PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.  - A admissão da ocorrência de um crime de bagatela reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem. - O referido princípio deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de ‘certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada’ (HC n. 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar conjuntamente os HC n. 123.108/MG, 123.533/SP e 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da bagatela deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF). - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao delito previsto no art. 70, da Lei n. 4.117/1962 ou no art. 183, da Lei n. 9.472/1997, por tratar-se de crime formal, e de perigo abstrato, o que torna irrelevante a ocorrência de dano concreto causado pela conduta do agente. - Não obstante isso, ao sentenciar o paciente, o Magistrado consignou expressamente que ficou provado que OTACILIO ALVES NETO transportou 415.000 maços de cigarros da marca San Marino de importação e comercialização proibida no Brasil, além de ter feito utilização irregular de telecomunicações, via uso de um transceptor móvel AM/FM, marca Mega Star, Modelo MG-95, modificado, sem selo da ANATEL (e-STJ fls. 30/31), condutas que em princípio, afastam de plano a aplicação do princípio da bagatela, devido ao elevado grau de reprovabilidade de sua conduta e à periculosidade social da ação. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, sendo manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (g.n.) (STJ, AgRg no HC 502110/MS- Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 21.05.2019, DJe 03.06.2019)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. RÁDIO TRANSCEPTOR. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. ART. 183 DA LEI 9.472/97. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. CONCURSO MATERIAL. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. 1. A adequação da classificação jurídica do fato narrado na denúncia deu-se na sentença, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, por emendatio libelli e não houve alteração da narrativa dos fatos (mutatio libelli), razão pela qual não era necessária prévia manifestação da defesa. Os réus defendem-se dos fatos a eles imputados, e não da sua classificação jurídica. Nulidade inexistente. 2. A conduta imputada é superveniente à Lei nº 9.472, de 16.07.1997 e, por isso, amolda-se à descrição típica do art. 183 desse diploma legal, e não à do referido art. 70, eis que a conduta dos acusados foi a de desenvolver clandestinamente atividade de comunicação. 3. Quanto ao uso clandestino de rádio transceptor, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que essa conduta se subsome ao tipo penal do art. 183 da Lei nº 9.472/97, e não àquele previsto no art. 70 da Lei nº 4.117/62. 4. O chamado princípio da insignificância não se aplica ao desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais. 5. A consumação do crime de contrabando prescinde da utilização clandestina de equipamentos de telecomunicação. Estes, em verdade, funcionam como instrumentos facilitadores da prática daquele delito, não exaurindo sua potencialidade lesiva com a consecução do contrabando. Por isso, são condutas autônomas e não há que se falar em absorção do crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97 por aquele previsto no art. 334-A do Código Penal. (...) 10. Os acusados praticaram os crimes de contrabando e de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação (não idênticos) mediante mais de uma ação, de modo que houve concurso material (CP, art. 69), devendo as penas ser somadas. 11. Para a aplicação do efeito da condenação previsto no art. 92, III, do Código Penal (inabilitação para dirigir veículo), exige-se apenas que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso. É esse exatamente o caso dos autos, em que os acusados utilizaram veículo para a consecução do crime de contrabando de cigarros, que é doloso, subsistindo pelo mesmo período da pena imposta. 12. Questão preliminar rejeitada. Apelações parcialmente providas. (g.n.) (TRF3 - ApCrim: 00002058120184036142 – Relator Desembargador Federal Nino Toldo, 11ª Turma, julgado em 10.02.2022, publicado em 24.02.2022)

Desta feita, não há que se falar em atipicidade da conduta por ausência de lesividade a bem jurídico protegido, sendo inaplicável, por consequência, o princípio da insignificância ao delito delineado no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997, refutando-se o pleito defensivo.

No mais, não houve insurgência específica quanto às provas amealhadas aos autos, de maneira que a materialidade, autoria e elemento subjetivo do delito contra as telecomunicações restaram satisfatoriamente comprovados por meio da prova oral produzida em juízo, bem como pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id 206743675 – fls. 05/12), pelo Termo de Apreensão do rádio transceptor marca/modelo YAESU/FT-2980R série nº 8C280150, instalado de forma dissimulada no veículo Fiorino, placas QPX1951 (Id 206743977 - fl. 07), e pelo Laudo de Perícia Criminal n.º 0822/2019 (eletroeletrônicos), segundo o qual “o aparelho entrou em funcionamento imediatamente após energizado, sem que qualquer mecanismo de comando fosse acionado”, sendo capaz de interferir de forma prejudicial em canais de telecomunicação que utilizem as mesmas radiofrequências na área de influência das transmissões envolvidas, implicando obstrução, degradação ou interrupção dos serviços realizados (Id 206743959 – fls. 49/55).

Neste contexto, deve ser mantida a condenação de SÉRGIO PEREIRA DA SILVA NETO pela prática do crime do artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Atento aos critérios legais e pertinentes ao caso em concreto o r. Juízo a quo fixou as penas impostas ao réu na forma a seguir transcrita (Id 206744117):

“(...)

II.a. Do delito de contrabando:

Com relação ao crime tipificado no art. 334-A, §1º, I, do Código Penal, a pena está prevista entre 02 (dois) e 05 (cinco) anos de reclusão.

Na primeira fase da aplicação da pena, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se que:

a) quanto à culpabilidade, o grau de reprovabilidade apresenta-se normal para a espécie;

b) consta dos autos uma decisão penal condenatória com trânsito em julgado em 10.09.2007, portanto, antes do fato apurado neste processo (autos n° 001060306760 (2ª Vara Criminal de Campo Grande/MS, ID. 16734417), de modo que deverá ser considerada nesta primeira fase da dosimetria, a título de maus antecedentes (Súmula 444 do STJ). Esclareço que tal condenação não poderia ser valorada a título de reincidência por ter sido alcançada pelo período depurador antes do fato apurado nestes autos, mas o entendimento mais recente do STF viabiliza sua valoração como maus antecedentes;

c) não existem elementos que retratem a conduta social e a personalidade do réu;

d) nada a ponderar sobre os motivos do crime, que não incrementam a reprovabilidade do crime em si;

e) relativamente às circunstâncias do crime, verifico que denotam maior juízo de reprovabilidade, uma vez que o acusado viajava em comboio com outros dois veículos, cujos condutores conseguiram fugir após serem avisados do bloqueio pelo réu. Constatou-se alteração veicular consistente em lâminas adicionais no feixe de molas originais da suspensão traseira do veículo, as quais permitiam disfarçar visualmente o excesso de carga contido no interior do veículo (Laudo nº 871/2019, quesito 2, ID. 25261075). Além disso o réu foi flagrado transportando elevada quantidade de maços de cigarros de procedência estrangeira, consubstanciada em 35.000 (trinta e cinco mil) maços, o que, por si sós, incrementam a reprovabilidade do crime em si. Nesse sentido: (...)

f) as consequências do crime não foram consideráveis, tendo em vista que a carga de cigarros restou apreendida;

g) nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima.

Pela valoração negativa de duas das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (maus antecedentes e circunstâncias do crime), acresço à pena mínima em abstrato a fração de 1/4, fixando a pena-base em 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, verifico a existência da atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal), nos termos da Súmula 545 do STJ, porquanto o acusado admitiu o contrabando, bem como da agravante descrita no art. 62, IV, do Código Penal, pois, conforme admitido pelo próprio réu, o crime foi praticado mediante promessa de recompensa. Em se tratando de circunstâncias igualmente preponderantes, nos termos do art. 67 do CP, compensam-se mutuamente, razão pela qual não se observará qualquer alteração na pena-base, nesta fase da dosimetria.

Assim sendo, a pena permanece em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, não verifico a incidência de causas de aumento, nem de diminuição.

Portanto, torno definitiva a pena do réu, pelo crime de contrabando, em 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão

II.b. Do delito de uso de rádio transceptor sem autorização:

O preceito secundário do art. 183 da Lei 9.472/97 prevê penas de dois a quatro anos de detenção, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$10.000,00 (dez mil reais).

Cabe atentar, todavia, para o fato de que o Órgão Especial do TRF da 3ª Região, em Argüição de Inconstitucionalidade Criminal, declarou a inconstitucionalidade da expressão "R$10.000,00" contida no preceito secundário do art. 183 da Lei n. 9.472/97, por entender violado o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição da República (TRF da 3ª Região, Arguição de Inconstitucionalidade Criminal n. 2000.61.13.005455-1, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 29.06.11). Afastada a pena pecuniária prevista no art. 183 da Lei n. 9.472/97, tem-se aplicado as disposições do Código Penal, procedimento que ora adoto.

Na primeira fase da aplicação da pena, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se que:

a) quanto à culpabilidade o grau de reprovabilidade apresenta-se normal para a hipótese;

b) consta dos autos uma decisão penal condenatória com trânsito em julgado anterior ao fato apurado neste processo (autos n° 001060306760 (2ª Vara Criminal de Campo Grande/MS, ID. 16734417), de modo que deverá ser considerada nesta primeira fase da dosimetria, a título de maus antecedentes (Súmula 444 do STJ). Esclareço que tal condenação não poderia ser valorada a título de reincidência por ter sido alcançada pelo período depurador antes do fato apurado nestes autos, mas o entendimento mais recente do STF viabiliza sua valoração como maus antecedentes;

c) não existem elementos que retratem a conduta social e a personalidade do réu;

d) embora o motivo do crime,seja a facilitação de outro crime, essa circunstância será valorada na 2a fase da dosimetria, razão pela qual, em observância ao princípio da vedação ao "bis in idem", não deve provocar qualquer agravamento da pena, neste momento;

e) relativamente às circunstâncias do crime, verifico que não denotam maior juízo de reprovabilidade;

f) as consequências do crime não foram consideráveis;

g) nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima.

Pela valoração negativa de apenas uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (maus antecedentes), acresço à pena mínima em abstrato a fração de 1/8, fixando a pena-base em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, reconheço a agravante do art. 61, II, ‘b’, do Código Penal, uma vez que o crime de uso de rádio transceptor visou ‘facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime’, qual seja, o delito de contrabando.

Não há atenuantes a serem consideradas, cabendo lembrar que o acusado não confessou o delito do art. 183. Dessa forma, a pena, nesta fase, majorada em 1/6 pela agravante já citada, fica fixada em 2 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, não verifico causa de aumento e/ou diminuição de pena. Portanto, torno definitiva a pena do réu em 2 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 12 (doze) dias-multa.

À míngua de elementos que denotem a capacidade financeira do réu, fixo o valor do dia-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

II.c. Do concurso material entre os dois fatos:

Nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas impostas ao réu pela prática das infrações penais em epígrafe devem ser somadas, pois, mediante mais de uma ação ,praticou dois crimes.

Todavia, em virtude da aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, deve ser executada primeiro aquela, consoante preceitua a parte final do referido artigo 69.

Dessa forma, inicialmente deverá ser cumprida a pena atribuída ao crime de contrabando (fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão) e, em seguida, àquela cominada ao delito de desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação (fixada em 2 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção.).

II.d. Do regime de cumprimento, da detração e da substituição das penas:

Para o cumprimento da pena de reclusão, fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, fixo o regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, tendo em vista se tratar de réu tecnicamente primário.

De igual modo, para o cumprimento da pena de detenção, fixada em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, fixo, da mesma forma, o regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Em relação à possibilidade de detração, em atenção ao artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, adota-se o entendimento de que ela tem como objetivo o estabelecimento de regime inicial menos severo, depois de realizada a detração do tempo de prisão cautelar já cumprido pelo acusado, evitando-se, se for o caso e possível, que a questão seja relegada para um segundo momento e submetida ao juízo da execução. Referido entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 201501585112, Ribeiro Dantas, STJ, Quinta Turma, DJE 25/05/2016.

Em observância a essas disposições, levo em consideração que o acusado foi solto logo na audiência de custódia.

Isoladamente, para cada condenação, o condenado satisfaz às condições estipuladas no art. 44 do Código Penal. Porém, é de se ver que, muito embora as penas de reclusão e detenção devam ser separadas para fins de execução, a lei penal diz ser cabível a substituição quando ‘aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos’ (art. 44, I do CP). Apesar de se executar primeiro a pena de reclusão e depois a de detenção (art. 69 do CP), fato é que o limite de 4 anos de pena privativa de liberdade foi suplantado. Assim sendo, diante da quantidade de pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão) aplicada, incabível a substituição. Pela mesma razão, inviável o sursis (art. 77, caput do CP) (...)”.

Em relação ao crime de contrabando a defesa pugnou pela redução da pena-base ao mínimo legal, pelo reconhecimento da atenuante da confissão, pela aplicação de regime inicial de cumprimento mais brando e pela substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.

Em relação ao crime contra as telecomunicações a defesa requereu a aplicação da pena privativa de liberdade no mínimo legal e sua substituição por restritivas de direitos.

Sem razão o recorrente.

A pena inicial do crime de contrabando foi corretamente fixada acima do mínimo legal, considerando a comprovação de maus antecedentes (ação penal n.º 001060306760 – 2ª Vara Criminal de Campo Grande/MS – na qual o réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 14, “caput”, da Lei n.º 10.826/2003, cujo trânsito em julgado ocorreu em 10.09.2007 – Id 206744070 – fl. 01), bem como pelas circunstâncias negativas do crime, considerando a prática delitiva de forma organizada, em comboio com outros dois veículos, e a expressiva quantidade de cigarros estrangeiros transportada. Mantida, assim, a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase houve o reconhecimento da atenuante da confissão, nos termos pretendidos pela defesa, contudo, procedeu-se à sua compensação com a agravante da paga ou promessa de recompensa, nada havendo a modificar.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição, resta mantida a pena fixada pelo r. Juízo “a quo” (02 anos e 06 meses de reclusão) em decorrência do crime de contrabando.

No que concerne ao delito contra as telecomunicações a pena imposta não merece reparos.

A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal (02 anos e 03 meses de detenção), considerando a comprovação de maus antecedentes (ação penal n.º 001060306760 – 2ª Vara Criminal de Campo Grande/MS – na qual o réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 14, “caput”, da Lei n.º 10.826/2003, cujo trânsito em julgado ocorreu em 10.09.2007 – Id 206744070 – fl. 01), nada havendo a modificar.

Na segunda fase foi reconhecida a agravante do art. 61, inciso II, alínea “b”, do Código Penal, uma vez que o crime de uso de rádio transceptor visou “facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime”, qual seja, o delito de contrabando, o que ensejou a exasperação da pena intermediária em 1/6, totalizando 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, a qual se tornou definitiva em razão da ausência de causas de aumento ou de diminuição.

Considerando que não houve confissão em relação a esse delito, correta a pena imposta, nada havendo a modificar.

A fixação da pena de multa observou os mesmos critérios adotados na reprimenda corporal e foi corretamente fixada em 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Tendo em vista o concurso material entre os dois crimes, reconhecido em primeiro grau, as penas deveriam ter sido somadas para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, porém, ante o exclusivo recurso da defesa, deve ser mantido o regime ABERTO para ambos os delitos, nos exatos termos do inconformismo recursal.

Por fim, inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos em razão do montante da pena após a somatória decorrente do concurso material de crimes, o qual supera o teto de 04 (quatro) anos, a teor do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, refutando-se, assim, o pedido defensivo.

DO EFEITO DA CONDENAÇÃO CONSISTENTE NA INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR

O réu pleiteia, por fim, que seja afastada a cassação de sua CNH para dirigir veículo automotor assim fixada com base no artigo 278-A do Código de Trânsito Brasileiro, in verbis:

Art. 278-A. O condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação, descaminho, contrabando, previstos nos arts. 180, 334 e 334-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado, terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 (cinco) anos.

§ 1º O condutor condenado poderá requerer sua reabilitação, submetendo-se a todos os exames necessários à habilitação, na forma deste Código

§ 2  No caso do condutor preso em flagrante na prática dos crimes de que trata o caput deste artigo, poderá o juiz, em qualquer fase da investigação ou da ação penal, se houver necessidade para a garantia da ordem pública, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção.

Importante consignar que aludido dispositivo foi inserido no Código de Trânsito Brasileiro por meio da Lei n. 13.804, de 10 de janeiro de 2019, no capítulo das Medidas Administrativas, cuja vigência iniciou-se na data de sua publicação (inteligência de seu art. 6º).

Todavia, a despeito de, em tese, aplicar-se ao caso dos autos (praticado em 26 de abril de 2019), observa-se que referida norma possui caráter administrativo e constitui efeito automático da existência de sentença transitada em julgado que condena o condutor pela prática dos crimes de contrabando, descaminho ou receptação, cujo destinatário é a autoridade de trânsito, não vinculando de nenhuma forma a autoridade judicial.

Nesse sentido já decidiu esta C. Turma Julgadora:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INABILITAÇÃO PARA CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA.

1. A inabilitação para conduzir veículo automotor do artigo 92, inciso III, do Código Penal é efeito secundário da condenação, exigindo-se para a sua aplicação apenas que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso, como no caso em tela, em que o veículo foi empregado, de forma dolosa, para a prática dos delitos de contrabando e descaminho. O artigo 92, III não traz em seu bojo qualquer prazo para a duração desse efeito extrapenal, porém, como o artigo 5º, inciso XLVII, alínea "b", da Constituição Federal proíbe penas de caráter perpétuo, tal inabilitação limitada à duração dos efeitos da condenação, consoante entendimento adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

2. O crime foi cometido já na vigência da Lei n° 13.804/2019, que dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao contrabando, ao descaminho, ao furto, ao roubo e à receptação, alterou o Código de Trânsito Brasileiro, acrescentando a ele o artigo 278-A.

3. Referido dispositivo, de caráter administrativo, restou inserido no capítulo do Código de Trânsito Brasileiro que trata das medidas administrativas e constitui efeito automático do trânsito em julgado da sentença proferida em ações penais que versem sobre a prática dos crimes de contrabando, descaminho ou receptação. Tal norma tem como destinatária a autoridade de trânsito. De outro lado, o artigo 92, III do CP é norma vigente, direcionada ao magistrado e contém previsão de sanção para a prática de crimes dolosos de qualquer espécie, praticados mediante uso de veículo automotor, permitindo a aplicação, desde que fundamentada, da sanção de inabilitação.

4. Tendo em vista o comando do artigo 92, inciso III, do Código Penal, mantida a aplicação da pena de inabilitação para dirigir veículo ao réu, mas reduzida pelo prazo da pena imposta, ou seja, dois anos, a partir do trânsito em julgado.

5. Redução do valor da prestação pecuniária para o equivalente a 01 (um) salário mínimo, considerando a gravidade da infração penal e a situação econômica do réu.

6. Apelação da defesa parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000001-66.2020.4.03.6142, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 10/03/2023, Intimação via sistema DATA: 17/03/2023)

Observa-se, portanto, que a norma adequada ao caso é a inabilitação para conduzir veículo prescrita no inciso III do art. 92 do Código Penal, a qual configura efeito secundário da condenação e depende de motivação no bojo de provimento judicial, conforme se extrai da leitura do dispositivo:

Art. 92. São também efeitos da condenação: (...)

III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. 

Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença

No caso concreto, o réu se utilizou de veículo automotor com o fito de transportar carga de cigarros contrabandeados, perpetrando, desta feita, o delito elencado no art. 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal, tanto que indicado automotor foi devidamente apreendido pela autoridade policial.

De forma que, mostra-se imperiosa, com o intuito de se atingir os objetivos de repressão e de prevenção, a decretação a indicado agente, como efeito secundário da sua condenação, da inabilitação para dirigir veículos automotores (de qualquer categoria).

A propósito, cumpre trazer à colação os julgados que seguem, da lavra do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CIGARROS. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. MEDIDA APLICADA DE FORMA FUNDAMENTADA. 1. Constatada a prática de crime doloso e que o veículo foi utilizado como instrumento para a realização do crime, é possível a imposição da inabilitação para dirigir veículo (com fundamento no art. 92, III, do Código Penal), desde que fundamentada a necessidade de aplicação da medida no caso concreto. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no REsp 1509078/PR, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 01/10/2015)

PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CP, ART. 334-A, § 1º, I, C, C. C. OS ARTS. 2º E 3º DO DECRETO-LEI N. 399/68. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE MANTIDA CONFORME A SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA O DELITO DE CONTRABANDO. MULTA. PROPORCIONALIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA INDEFERIDA. APELAÇÃO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS. (...) 8. É admissível a declaração do efeito da condenação estabelecido no inciso III do art. 92 do Código Penal na hipótese de contrabando ou descaminho, constituindo a inabilitação para dirigir veículos medida eficaz para desestimular a reiteração delitiva (TRF da 3ª Região, ACR n. 0004776-06.2009.4.03.6112, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 20.08.13; TRF da 4ª Região, 4ª Seção, ENUL n. 50000077020114047210, Rel. Des. Fed. José Paulo Baltazar Junior, j. 04.06.14) (...) (TRF3, QUINTA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 80230 - 0000061-69.2010.4.03.6116, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 02/12/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. USO DE RÁDIO TRANSCEPTOR SEM AUTORIZAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/97. CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE CIGARROS. EXECUÇÃO DO CONTRABANDO MEDIANTE PAGA. CRIME DO ART. 183 DA LEI 9.472/97. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'B' DO CP. EFEITO DA CONDENAÇÃO. ART. 92, III, CP. (...) A inabilitação para dirigir veículo constitui efeito da condenação, apresentando-se como uma reprimenda legalmente prevista, de todo aplicável ao presente caso, a fim de atingir os escopos de repressão e prevenção da pena (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 80004 - 0006463-53.2015.4.03.6000, Rel. Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 12/12/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/01/2020)

Consigne-se, por oportuno, que o efeito ora decretado de inabilitação para dirigir veículo automotor não tem o condão de ofender o direito social ao trabalho previsto na Constituição Federal de 1988 na justa medida em que o acusado, ainda que motorista de profissão, optou, de forma livre, consciente e voluntária, em fazer uso de seu labor para fins criminosos, de molde que neste momento não tem o menor cabimento alegar que seu ganha pão está justamente no transporte profissional - em outras palavras, deveria o acusado ter pensado nesta situação que poderia lhe afligir antes da perpetração delitiva com o escopo até mesmo de não adentrar à criminalidade, não sendo lícita arguição de que o trabalho que potencialmente poderia executar estaria sendo comprometido com a medida em tela. Acrescente-se, ademais, que o acusado poderá se dedicar a outro labor com o desiderato de manter-se, juntamente com sua família, provendo, assim, seus sustentos.

Portanto, a despeito do afastamento da norma contida no artigo 278-A do CTB, deve ser decretada a inabilitação do réu para dirigir veículo automotor com fulcro no artigo 92, inciso III, do Código Penal.

Aludido dispositivo não estabelece prazo de duração para o efeito extrapenal ora em comento, porém, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a jurisprudência que se formou nesta E. Corte é no sentido de que a inabilitação para dirigir veículo deverá perdurar por prazo igual ao da pena corporal aplicada.

Neste sentido, destaco os julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. DEFENSOR DATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334-A, § 1º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. EFEITO EXTRAPENAL. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. DURAÇÃO DA PENAL APLICADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 5. Quanto ao pedido de atribuição de efeito permanente dirigir veículo automotor, à acusação não assiste razão. 6. Com efeito, acerca dos efeitos condenação, dispõe o artigo 92, inciso III, do Código Penal (in verbis): 'Art. 92 - São também efeitos da condenação: (...) III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso'. 7. In casu, tem-se dos termos da sentença, ora transcrito, que o réu foi condenado pela prática do crime de contrabando e, como efeito específico da sentença, teve decretada a inabilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 02 (dois) anos, tendo em vista a sua utilização para a prática delitiva. 8. Nesse contexto, tendo em vista que a lei nada dispôs sobre o prazo do efeito condenatório ora impugnado, a jurisprudência desta Corte Regional é no sentido de que o tempo de duração da medida deve corresponder ao da pena aplicada. 9. A duração da inabilitação pelo prazo da condenação atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual a atribuição do efeito permanente requerido pela acusação não deve ser acolhido. 10. Recurso da acusação não provido. (TRF3. Processo n.º 0001638-48.2015.4.03.6006 – Relator Desembargador Federal Paulo Fontes, 5ª Turma, julgado em 09.09.2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17.09.2019) (g.n.) 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. EFEITO EXTRAPENAL. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. PRAZO. 1. Não há reparo a ser feito quanto à aplicação do efeito extrapenal da condenação (inabilitação para dirigir veículo automotor), pois somente se exige que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso, como é o caso dos autos, no qual o veículo foi utilizado pelo acusado, de forma dolosa, para a consecução do crime de contrabando. Ademais, a medida mostra-se necessária parar coibir e desestimular novas práticas delituosas relacionadas ao transporte de mercadorias. 2. O efeito previsto no art. 92, III, do Código Penal independe de requerimento do Ministério Público, visto que decorre da condenação do acusado. 3. O Código Penal não prevê expressamente o tempo de duração da supracitada interdição, razão pela qual a jurisprudência que se formou no âmbito desta Corte é no sentido de que a inabilitação para dirigir veículo perdurará por prazo igual ao da pena corporal aplicada. Precedentes. 4. Recursos improvidos.

(TRF3. Processo n.º 0001547-21.2016.403.6006, Relator Desembargador Federal Nino Toldo, julgado em 05.02.2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11.02.2019) (g.n.)

Dentro de tal contexto, acolho parcialmente o pleito da defesa do réu SÉRGIO PEREIRA DA SILVA NETO, afastando-se a incidência do artigo 278-A do CTB, mantendo, porém, sua inabilitação para dirigir veículo automotor com base no artigo 92, inciso III, do Código Penal, pelo mesmo período da pena corporal aplicada ao crime do art. 334-A, §1º, inciso I, do mesmo Estatuto Repressivo.

PENA DEFINITIVA

A pena imposta a SÉRGIO PEREIRA DA SILVA, pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, combinado com o artigo 3º do Decreto-Lei n.º 399/1968, resta mantida em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial ABERTO, e, pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997, resta mantida em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, a ser cumprida no regime inicial ABERTO, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo, vigente à época dos fatos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da defesa, apenas para afastar a incidência do artigo 278-A do CTB, mantendo, porém, a inabilitação para dirigir veículo automotor com base no artigo 92, inciso III, do Código Penal, pelo mesmo período da pena corporal aplicada ao crime do art. 334-A, §1º, inciso I, do mesmo Estatuto Repressivo, tudo nos termos da fundamentação.