V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS

As hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração estão elencadas no art. 619 do Código de Processo Penal, quais sejam, a existência de ambiguidade, de obscuridade, de contradição ou de omissão. Nesse contexto, não se admite, em regra, a oposição de Embargos Declaratórios com o objetivo de se modificar o julgado, exceto se tal modificação for indispensável ao saneamento de algum dos vícios anteriormente mencionados, não servindo o expediente, portanto, para alterar o que foi decidido pelo órgão judicial em razão de simples inconformismo acerca de como o tema foi apreciado (o que doutrina e jurisprudência denominam "efeitos infringentes dos Embargos de Declaração"). Nesse sentido, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. MERA IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE. ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 

2. Não se prestam, portanto, para revisão do julgado no caso de mero inconformismo da parte. 

(...)

4. Impende registrar que o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir. Assim, tendo a matéria recebido o devido e suficiente tratamento jurídico, não cabe a esta Corte construir teses com base em dispositivos da Carta Magna a pedido da parte, mesmo que a finalidade seja prequestionar a matéria. 

5. Não há, assim, que se falar em omissão, contradição e obscuridade no acórdão embargado. 6. embargos de declaração rejeitados

(STJ, Quinta Turma, Edcl no AgRg no HC 401.360/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 14.11.2017, DJe de 24.11.2017)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO. PRISÃO DO RÉU. NECESSIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 

I - Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, isto é, nos casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso. 

(...)

(STJ, Quinta Turma, Edcl no AgRg no HC 400.294/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Julgado em 24.10.2017, DJe de 30.10.2017)

Ademais, cumpre salientar que o Código de Processo Penal não faz exigências quanto ao estilo de expressão nem impõe que o julgador se prolongue eternamente na discussão de cada uma das linhas de argumentação tecidas pelas partes, mas apenas que sejam fundamentadamente apreciadas todas as questões controversas passíveis de conhecimento pelo julgador naquela sede processual. Em outras palavras, a concisão e a precisão são qualidades, e não defeitos, do provimento jurisdicional exarado.

Esta Egrégia Corte não responde a questionário e não é obrigada a examinar todas as normas legais citadas nem todos os argumentos utilizados pelas partes, mas apenas aqueles que julgar pertinentes para lastrear sua decisão (STJ, EDRESP nº 92.0027261, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 22.03.93, pág. 4.515).

A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de assentar:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 619 DO CPP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 386, IV E V, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1-De acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os fundamentos que embasam a decisão. Incidência do enunciado 83 da Súmula deste STJ. 

(...)

(STJ, Sexta Turma, AgRg no AResp 462735/MG 2014/0013029-6, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Julgamento: 18.11.2014, DJe de 04.12.2014)

Ressalte-se, outrossim, que, mesmo tendo os Embargos Declaratórios finalidade de prequestionar a matéria decidida, objetivando a apresentação de recursos excepcionais, imperioso que haja, no julgado recorrido, qualquer dos vícios constantes do art. 619 anteriormente mencionado. Sobre o tema, vide os julgados que seguem:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PREQUETIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE

(...) 

3. Os embargos declaratórios opostos com o objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado.

(...) 

(STJ, Corte Especial, EDcl na APn .675/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Julgado em 19.09.2012, DJe de 01.02.2013)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES. AUSÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. 

(...) 

II - Esta c. Corte já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo (omissão, obscuridade ou contradição). Embargos declaratórios rejeitados. 

(STJ, Quinta Turma, EDcl no AgRg no REsp 723962/DF, Relator Min. Felix Fischer, v. u., DJ de 02.10.2006, p. 300)

NO CASO CONCRETO, especificamente no que diz respeito a alegação do embargante de omissão do julgado no que diz respeito à preliminar de incompetência da Justiça Federal porquanto o julgamento se pautou “de argumentação que contraria a própria realidade processual de ELTON”, na medida em que houve o entendimento de que “os crimes antecedentes da lavagem de dinheiro a atrair a competência da Justiça Federal seriam o tráfico internacional de armas e também o de entorpecentes”, mas que “o embargante nunca fora processado, nem condenado por tráfico internacional de entorpecentes”, bem como que “restou absolvido da prática do crime internacional de armas”, de modo que “não existe justificativa razoável para fixar a competência da Justiça Federal por crimes antecedentes que nunca existiram ou que sequer o Estado conseguiu reunir provas concretas”, restou bem explicitado no voto que (ID 292026717):

“Da alegada incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito.

A defesa do réu sustenta a nulidade da sentença em razão da incompetência da Justiça Federal, porquanto, nos termos do artigo 83 do Código de Processo Penal, competiria à 40ª Vara Criminal do Rio de Janeiro/RJ o processamento e julgamento do feito. Aduz, para tanto, que o apelante nunca fora processado tampouco condenado por tráfico internacional de drogas, não havendo justificativa para fixar a competência da Justiça Federal. Menciona que a obtenção das provas da movimentação financeira objeto da denúncia ocorreu em virtude de ordem judicial emanada pelo juízo da 40ª Vara Criminal do Rio de Janeiro/RJ, que determinou a realização de perícia nos telefones apreendidos por ocasião da prisão em flagrante do réu por uso de documento falso. Pontua, ademais, que “a competência jurisdicional deve ser fixada pela regra da prevenção, tendo em vista que o crime de lavagem de dinheiro se trata de crime permanente, tendo as transações financeiras sido praticadas de forma fracionada em mais de uma localidade, razão pela qual, o Juiz competente para a análise e julgamento dos fatos deve ser àquele que adotou a primeira medida relativa ao processo, no caso, o Douto Juízo que autorizou a realização das perícias nos telefones apreendidos.”

Da análise dos autos, é possível entrever que a denúncia enfatizou que ELTON LEONEL integraria organização criminosa dedicada especialmente à prática do tráfico internacional de drogas e armas, com atuação na região de Ponta Porã e Pedro Juan Caballero, ou seja, com nítido caráter transnacional.

Inclusive, vale registrar que o increpado fora condenado nos autos da Ação Penal n.º 0000569-76.2018.403.6005, perante a 2ª Vara Federal de Ponta Porã/MS, em razão de liderança de organização criminosa transnacional relacionada à prática de crimes de tráfico internacional de drogas e armas, à uma pena de 19 (dezenove) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 857 (oitocentos e cinquenta e sete) dias-multa, pelo crime descrito no artigo 2º, “caput”, e parágrafos 2º e 4º, V, da Lei n.º 12.850/2013 (fls. 99/105 do ID 136127141, ID 136127142 e fls. 01/126 do ID 136127143 dos autos n.º 0000569-76.2018.403.6005).

Ora, de acordo com a imputação, os valores lavados seriam oriundos da prática reiterada dos crimes supramencionados, não dizendo respeito ao crime de uso de documento falso que tramitou perante a Justiça Estadual do Rio de Janeiro/RJ, sendo digno de nota que em se tratando de infração subjacente de competência da Justiça Federal, o processamento e julgamento da ação relativa à lavagem de dinheiro também será da mesma competência, nos termos do artigo 2º, inciso III, da Lei n.º 9.613/1998.

Nesta toada, ainda que o juízo da 40ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro/RJ tenha sido o primeiro a determinar as medidas relativas aos elementos informativos que acabaram por fundamentar a presente ação penal, certo é que os dados coligidos diziam respeito ao cometimento de crimes de competência da Justiça Federal, o que afasta a tese defensiva de competência da Justiça Estadual.”

Nos termos do art. 2º, inciso II e § 1º, da Lei n.º 9.613/1998, prescinde-se da condenação em relação ao crime subjacente para que se configure o delito de lavagem de dinheiro, bastando a existência de indícios suficientes da sua consecução, o que é a hipótese dos autos, conforme já esmiuçado.

No entanto, como mencionado, o réu fora condenado nos autos da Ação Penal n.º 0000569-76.2018.403.6005, perante a 2ª Vara Federal de Ponta Porã/MS, em razão de liderança de organização criminosa transnacional relacionada à prática de crimes de tráfico internacional de drogas e armas, pelo crime descrito no artigo 2º, “caput”, e parágrafos 2º e 4º, V, da Lei n.º 12.850/2013 (fls. 99/105 do ID 136127141, ID 136127142 e fls. 01/126 do ID 136127143 dos autos n.º 0000569-76.2018.403.6005).

De se destacar que no voto restou consignado, ainda, que:

“De idêntico modo, deve ser refutada a tese defensiva de que por ter sido o increpado absolvido pela prática do delito de tráfico internacional de armas, tal delito não serviria como infração subjacente, porquanto apesar de nos autos 0000569-76.2018.403.6005 ele não ter sido condenado por tal delito, certo é que o fora por liderar organização criminosa justamente atrelada à traficância de armas e de drogas.”

De rigor, portanto, a competência da Justiça Federal, não tendo havido nenhuma omissão a ser suprida.

A defesa também alega omissão quando da rejeição da preliminar de cerceamento de defesa ante o indeferimento de provas. Aduz que as diligências indeferidas foram requeridas em sede de Resposta à Acusação e que “visavam justamente verificar a higidez das supostas provas colhidas em desfavor do ora embargante, sobretudo, objetivando comprovar, documentalmente, a versão de ELTON LEONEL RUMICH DA SILVA que sempre bradou não conhecer o aplicativo Kik Messenger, cujas mensagens lhe foram imputadas pelos policiais, bem como também desconhecer as pessoas físicas e jurídicas mencionadas na peça incoativa ministerial”, além do que seria “inadmissível se imiscuir na estratégia defensiva para desconstituição da tese acusatória ao postular a produção de uma prova”, tendo o acórdão sido omisso porquanto “simplesmente repisou a fundamentação empregada na origem, sinalizando o seu acerto”.

Mais uma vez não há que se falar em omissão, pretendendo, em verdade, a rediscussão do julgado. De acordo com o v. acórdão:

Da alegação de cerceamento de defesa ante o indeferimento de provas.

 A defesa aduz cerceamento de defesa em razão do indeferimento de diligências requeridas (oitiva de todas as pessoas que teriam recebido os depósitos objeto da denúncia e expedição de ofício à empresa responsável pelo aplicativo de mensagens “Kik”) pela Defesa quando da Resposta à Acusação e reiteradas na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal. A necessidade de realização das provas seria comprovar a versão do réu de que desconheceria tanto o aplicativo de mensagem “Kik”, cujas mensagens lhes são imputadas, quanto a identificação das pessoas físicas e jurídicas a que a denúncia faz alusão.

Com efeito, compete ao juiz decidir sobre a necessidade e conveniência da produção das provas e diligências solicitadas, não havendo óbice a que o julgador, de maneira fundamentada, indefira provas que repute nitidamente impertinentes ou irrelevantes para a formação de sua convicção racional sobre os fatos, mesmo que a parte não as tenha requerido com intuito procrastinatório.

Aliás, o ato de indeferimento de realização de provas inúteis para a solução da questão trazida ao conhecimento do Poder Judiciário encontra previsão no Código de Processo Penal (que, em seu art. 400, § 1º, dispõe que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias), salientando-se que a jurisprudência tanto do C. Supremo Tribunal Federal como do E. Superior Tribunal de Justiça refutam ilações de cerceamento do direito de defesa em situações em que houve o indeferimento de pretensão probatória na justa medida em que tal deliberação passa pelo filtro discricionário do julgador (que analisa se o pugnado guarda relevância para o caso concreto) - a propósito:

“Constitucional e Processo Penal. Agravo regimental em RHC. Crime de pornografia infantil (art. 241, caput, da Lei n. 8.069/90, com a redação dada pela Lei n. 10.764/03). Testemunha desconhecedora dos fatos e do réu. Indeferimento da oitiva. Decisão fundamentada (artigo 400, § 1º, do CPP): Testemunha habilitada em informática e/ou direito eletrônico. Oportunidade de juntada de documento pertinente a tais conhecimentos técnicos. Ausência de afronta à ampla defesa. Decisão monocrática que nega seguimento a pedido ou recurso em contrariedade com a jurisprudência do Tribunal (artigos 21, § 1º, e 192 do RISTF). Precedentes. 1. O princípio do livre convencimento racional, previsto no § 1º do art. 400 do CPP, faculta ao juiz o indeferimento das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Precedentes: HC 106.734, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 04/05/20110; HC nº 106.734/PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4/5/11; HC 108.961, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 08/08/2012; AI nº 741.442/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15/6/11; AI nº 794.090/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/2/11; e AI nº 617.818/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 22/11/10 e RHC 115.133/DF, rel. Min. Luiz Fux. (...)” (STF, RHC 126853 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2015 PUBLIC 15-09-2015) - destaque nosso.

“PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. TESE NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO. NULIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DEFENSIVO DE PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Precedentes do STJ e do STF. (...)” (STJ, RHC 102.063/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019) - destaque nosso.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO. ART. 109, IV, C/C ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. EARESP 386.266/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DE E. A. INDEFERIDO. (...) 2. Segundo a orientação desta Corte, a produção de provas é ato orientado pela discricionariedade do julgador. Assim, compete a ele, a partir da análise dos fatos e das provas, sopesar e decidir, fundamentadamente, quais as diligências necessárias, indeferindo aquelas que considerar desnecessárias ou meramente protelatórias. (...)” (STJ, AgRg no AREsp 638.795/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016) - destaque nosso.

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELA DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E INERENTES AO TIPO PENAL. OCORRÊNCIA. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. USO EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS.

1. A caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização. Logo, poderá o magistrado, em estrita observância à legislação de regência e com fito de formar sua convicção, entender pela necessidade ou não da produção de determinada prova, desde que fundamente o seu entendimento de forma adequada e oportuna, como ocorreu na hipótese. Nesse contexto, não verifico a arguida ilegalidade, uma vez que o indeferimento do pedido de expedição de ofício ao banco se deu de forma fundamentada.

(…)”.

 (STJ, HC n. 301.620/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 12/12/2018) (grifei)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. ACAREAÇÕES. DILIGÊNCIA CONSIDERADA INÚTIL PELO JUÍZO A QUO. INDEFERIMENTO MOTIVADO DA PROVA. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA IN CASU. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Não obstante o acusado, no processo penal, tenha direito à produção de provas, o d. Magistrado tem discricionariedade para indeferir aquelas que reputar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, desde que em decisão fundamentada. Precedentes. III - Não constitui constrangimento ilegal o indeferimento de acareações de testemunhas ou mesmo da simples oitiva de alguma delas, se o d. Magistrado da causa, analisando os outros elementos constantes nos autos, decide fundamentadamente que a prova é desnecessária para a formação de seu convencimento, como ocorreu in casu. IV - Verifica-se, assim, que foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa ao pleito da d. Defesa. Ademais, não comprovada de plano a imprescindibilidade da diligência, para se concluir em sentido oposto, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita. Precedentes. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ - HC: 711895 SP 2021/0394870-6, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2022) (grifei)

E, no presente caso, a diligência requerida pela defesa, não se mostrou necessária ao deslinde da questão, como bem fundamentou o juízo a quo ao indeferi-la:

“41. Prosseguindo na análise das preliminares aventadas, rejeito também o pedido para conversão do julgamento em diligência, afastando a alegação de cerceamento de defesa deduzida em razão do indeferimento das diligências requeridas pelo defensor.

42. Com efeito, as decisões que indeferiram tais diligências não representaram empecilho ao desempenho defensivo, constituindo, em verdade, legítimo exercício do dever funcional do magistrado, a quem, na condução do processo penal, incumbe zelar pela observância dos princípios da razoável duração do processo e da economia processual. Foi para que o juiz pudesse evitar que a máquina do Judiciário seja movimentada de forma desnecessária ou que o desfecho da ação penal venha a ser inutilmente postergado, que o art. 400, §1º, do CPP assegurou-lhe o poder de indeferir a produção de provas requeridas pelas partes, quando as considere irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. É o que foi feito no presente caso.

43. Tal como se dá em relação a qualquer demanda de caráter processual, o deferimento de diligências probatórias exige que se averigue o interesse da parte na providência pleiteada, isto é, que se verifique, ainda que em tese, a utilidade-necessidade e a adequação da medida pleiteada para a consecução da finalidade visada pelo requerente. Não é o que ocorre, contudo, quanto às diligências requestadas. Senão vejamos.

44. A defesa requereu a expedição de ofício à empresa responsável pelo aplicativo de mensagens “KIK”, para que esta respondesse às seguintes indagações: A) se as mensagens trocadas pelos usuários do aplicativo são armazenadas em servidores e, em caso positivo, se as mensagens atribuídas ao defendido estão armazenadas; B) se há a possibilidade de manipulação das mensagens trocadas através do aplicativo, seja por “sistema espião”, hackeamento da conta ou espelhamento desta; e, C) se houve algum tipo de requisição judicial ou mesmo policial solicitando informações a respeito da conta do aplicativo supostamente utilizado pelo defendido. 

45. Contudo, embora provocado, o peticionante se absteve de explicar de que modo as respostas a tais indagações poderiam ser úteis à defesa do réu.

46. Ora, pela lógica da dinâmica processual, a produção de qualquer prova somente se faz útil à defesa quando seu resultado puder corroborar alguma das teses defensivas. Todavia, quanto ao mérito da presente demanda, o acusado se limita a alegar que o celular onde foram encontradas as mensagens suspeitas não lhe pertence e que jamais utilizou e nem mesmo conhecia o aplicativo “KIK”. Nesse cenário, não se vislumbra nada que a empresa responsável pelo aplicativo seja capaz de informar que possa, ainda que em tese, respaldar as alegações do réu, o qual sustenta jamais ter tido contato com o aplicativo ou com o aparelho celular em que o programa se encontrava instalado. A expedição de ofício à referida empresa seria, portanto, medida impertinente, à vista da linha adotada pela defesa, devendo então ser indeferida com fulcro no art. 400, §1º, do CPP.

47. Ainda no caso de que o requerimento dessa diligência tenha o objetivo de corroborar outro eventual viés defensivo, mesmo assim seria necessário que a defesa indicasse, ainda que genericamente, o fato que pretende provar com essas providências, o que tampouco foi feito.

48. A outra decisão indeferitória contra a qual se insurge a defesa diz respeito à identificação e posterior intimação de todas as pessoas que teriam recebido os depósitos objeto da denúncia, para que prestassem depoimento na audiência de instrução. Ocorre que, nos termos do art. 396-A do CPP, cabe ao acusado, em sede de resposta à acusação, arrolar as testemunhas cuja oitiva deseje, incumbindo-lhe, no mesmo ensejo, qualificá-las e requerer-lhes a intimação.

49. Ora, de acordo com o mencionado dispositivo processual, é ônus da parte interessada qualificar as testemunhas arroladas, o que pressupõe a respectiva identificação. Essa tarefa não pode ser transferida à máquina do Judiciário sem qualquer justificativa razoável. Não obstante, a defesa se limita a alegar que não pode proceder conforme o art. 396-A porque “não possui qualquer tipo de contato” com as testemunhas arroladas. Não há indicativos de que a parte tenha diligenciado ou tomado qualquer providência com vistas a identificar e obter os dados de qualificação das pessoas cuja oitiva pleiteia, tampouco aponta qualquer óbice razoável que justifique o requerimento ao Juízo. Pela ausência de demonstração da necessidade de que tal providência fique a cargo do Judiciário, o requerimento deve ser considerado impertinente e, portanto, indeferido com fulcro no art. 401, §1º, do CPP.

50. Por fim, registro que, ao contrário do que aduz o requerente, o deferimento de diligências inúteis e desnecessárias implicaria, sim, prejuízo, tanto para este processo em particular, que teria sua duração injustificadamente prolongada, quanto ao sistema de Justiça como um todo, cujos recursos materiais e humanos seriam desperdiçados na execução de atos imprestáveis ou desnecessários. Por corolário, tem-se que o indeferimento de providências tais, de modo fundamentado, como se deu no presente caso, é legítimo e não constitui qualquer empecilho à ampla defesa, que deve ser exercida com atenção aos ditames da boa-fé, exigível de quem, de qualquer forma, intervenha no processo.”

Não há, pois, que se falar em cerceamento de defesa ante o indeferimento de diligência consubstanciada na identificação e oitiva de todas as pessoas que teriam recebido os depósitos objeto da denúncia, até porque em tais contas os valores teriam transitado temporariamente, com ulterior encaminhamento a contas de casa de câmbio, como muito bem pontuado pelo juízo a quo na decisão que refutou a Resposta à Acusação.

De idêntico modo, impertinente o pedido de expedição de ofício à empresa de aplicativo KIK porquanto não demonstrada a utilidade, a necessidade e a relevância da medida, já que o increpado nega a propriedade do celular e alega desconhecer referido aplicativo.

Rechaçada, portanto, a referida preliminar arguida pela defesa.”

Como bem explicitado, compete ao magistrado decidir sobre a necessidade e conveniência da produção das provas e diligências solicitadas, não havendo óbice a que o julgador, de maneira fundamentada, indefira provas que repute nitidamente impertinentes ou irrelevantes para a formação de sua convicção racional sobre os fatos.

A defesa sustenta a omissão do julgado “considerando que a condenação valorada como ‘maus antecedentes’ é datada do ano de 2005, ou seja, 13 (treze) anos antes do crime de lavagem imputado ao ora embargante”, devendo tal vetor ser desconsiderado da fixação da pena-base, tal como estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal ao acolher os aclaratórios no RE 593.818/SC.

Com efeito, o julgado consignou que:

“No que diz respeito aos maus antecedentes a sentença sopesou negativamente em razão de condenação nos autos n.º 7001397-70.2005.8.26.0625 perante a 1ª Vara Criminal de Taubaté/SP sob a tese de que “embora provavelmente já tenha sido alcançada pelo período depurador, pode ser usada para agravação da pena a título de maus antecedentes”.

 A defesa aduz que “não se pode valorar negativamente as circunstâncias judiciais dos maus antecedentes se a informação constante dos autos é no sentido de ter havido a extinção da punibilidade pela prescrição”, bem ainda que “mesmo que pudesse superar tal alegação (...) uma condenação cuja extinção da punibilidade se deu há mais de 5 (cinco) anos não pode ser considerada como maus antecedentes.

Da análise da certidão constante à fl. 10 do ID 156362267 consta que a execução foi extinta em razão da prescrição da pretensão executória. A despeito disso, tal fato não tem o condão de afastar os efeitos penais secundários decorrentes da condenação criminal transitada em julgado. Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. REABILITAÇÃO. INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. SUBSISTÊNCIA DE EFEITOS PENAIS SECUNDÁRIOS. 1. A declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória impede a execução da pena mas não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e os maus antecedentes. 2. Remanescendo os efeitos penais secundários da condenação transitada em julgado, resta inequívoco o interesse de agir do condenado em obter reabilitação criminal. 3. Recurso especial provido.”

(STJ - REsp: 1580644 SP 2016/0034497-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 24/05/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2016)

Ademais, ainda que a condenação criminal tenha sido alcançada pelo período depurador de 05 (cinco) anos, não tem o condão de impedir a majoração da pena-base, mas tão somente os efeitos da reincidência, senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR APLICADO À REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. 1. "A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. Nesse diapasão, 'para valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência ( CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.' ( HC 357.043/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 23/08/2016)" ( AgRg no HC n. 731.559/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022). 2. Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no HC: 736799 SC 2022/0113180-4, Data de Julgamento: 27/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022)

Mantida, portanto, a negativação dos vetores maus antecedentes, circunstâncias e consequências do crime.”

Como se vê, não há qualquer omissão do v. acórdão.

Ademais, os embargos declaratórios mencionados pela defesa foram acolhidos tão somente para aclarar a tese do Tema 150 da repercussão geral, que passou a ser fixada nos seguintes termos:

“Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes ou demasiadamente distanciadas no tempo e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal.”

Desta forma, trata-se de um poder do julgador de deixar de promover a majoração da pena base em razão de condenações pretéritas, não se tratando de um dever.

Verifica-se, nessa toada, mais uma tentativa da defesa de modificar o julgado diante de mero inconformismo.

Arguiu-se, ainda, a necessidade de aclaramento do acórdão quanto as circunstâncias apuradas no processo gênese da presente ação penal para o fim de reexame da preliminar de nulidade da ação penal diante da invasão de domicílio do embargante. Para tanto, traz fundamentos no sentido de que “a situação flagrancial estava exaurida com a voz de prisão dada ao ora embargante no estúdio de tatuagem e inexistia qualquer crime permanente em ocorrência, razão pela qual, nada autorizava a diligência encetada no PERÍODO NOTURNO pelos policiais da DESARME” inexistindo A EXIGIDA FUNDADA RAZÃO LASTREADA EM CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS QUE INDICASSEM ATUAL OU IMINENTE COMETIMENTO DE CRIME NO LOCAL ONDE A DILIGÊNCIA IRIA SER CUMPRIDA, tendo juntado aos autos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Aventou que Beatriz Santos Ramos não detinha legitimidade para franquear a entrada dos policiais no imóvel, na medida em que estava hospedada no endereço de forma transitória, além do que cumpriria ao Estado ter feito prova da legalidade e voluntariedade do consentimento do morador da residência, o que não houve porquanto o embargante “fora preso em flagrante em localidade distinta e não acompanhou os policiais durante a busca, tendo negado em Juízo qualquer permissão concedida”.  Esclarece que “nada nos autos autorizava a INVASÃO NOTURNA na residência do ora embargante, notadamente porque nenhum objeto relacionado a prática de algum crime permanente lá foi encontrado (apreendeu-se objetos para investigar a partir de então) ”, razão pela qual requer o reconhecimento da nulidade da busca e apreensão realizada no período noturno no domicílio do embargante, com a consequente declaração de nulidade de todas as provas dela decorrentes.

Não há que se falar em necessidade de aclaramento, tendo o v. acórdão pontuado que:

“Da alegada nulidade de ingresso dos policiais no domicílio do apelante e da ilicitude das provas obtidas.

 A defesa do réu alega a ilicitude das provas obtidas quando do ingresso dos policiais no domicílio do apelante, na cidade do Rio de Janeiro/RJ, nos termos do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, e artigo 157 do Código de Processo Penal. Aduz que o apelante não autorizou a realização de busca domiciliar no endereço diligenciado e que “não se pode considerar válida uma suposta autorização de ingresso no domicílio do apelante, que teria sido dada por uma garota de programa, que estava temporariamente hospedada no domicílio de ELTON LEONEL RUMICH DA SILVA na condição de convidada”, bem como que “considerando que a apreensão do telefone celular onde as mensagens objeto do presente processo se deu em razão de ilegal postura policial, ilícita por derivação a prova daí advinda”.

Da análise do que consta nos autos a entrada dos policiais no domicílio do réu foi autorizada por Beatriz Santos Ramos, que acompanhava o increpado no momento da prisão e ocupava o imóvel diligenciado, o que confere validade ao ato de busca e apreensão.

A alegada preliminar já foi objeto de apuração em outras oportunidades, tendo o próprio Superior Tribunal de Justiça conferido validade ao ato, sedimentando no caso concreto que (ID 156362270):

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. DENÚNCIA. INÉPCIA. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIMES EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA. 1. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída ao recorrente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que a ausência de elementos acidentais, tais como a data e o local exato em que os fatos ocorreram, não enseja, por si só, a inépcia da inicial. Precedentes.

3. O só fato de não constar da exordial a identificação do terceiro que teria agido em concurso com o recorrente é insuficiente para invalidar a aludida peça, uma vez que até mesmo nos crimes em que o concurso de pessoas é necessário, o que não ocorre na espécie, a ausência de individualização dos demais agentes não macula a vestibular, pois, a par de ser possível o seu aditamento para nela incluir tal informação até a prolação de sentença, o certo é que o desconhecimento da autoria dos outros envolvidos não descaracteriza a prática delitiva, cuja comprovação somente será possível ao término da instrução processual. Precedentes.

4. No caso dos autos, não se constata na vestibular qualquer defeito capaz de dificultar ou impedir o exercício do direito de defesa pelo recorrente, tendo o Ministério Público consignado que, em concurso com terceiro não identificado, inseriu em Carteira Nacional de Habilitação materialmente verdadeira, eis que confeccionada com espelho autêntico, declarações de nome, nascimento, filiação, registro civil e cadastro de pessoa física que não se referiam à sua pessoa, cuja fotografia, impressão digital e assinatura constavam no documento, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, qual seja, a verdadeira identidade do acusado, narrativa que lhe permite o exercício da ampla defesa e do contraditório. BUSCA E APREENSÃO. INGRESSO DOS POLICIAIS NO IMÓVEL EM QUE O RÉU E SUA ACOMPANHANTE ESTAVAM HOSPEDADOS. AUTORIZAÇÃO DA OCUPANTE. INVALIDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.

1. Havendo nos autos elementos de convicção que demonstram que o ingresso dos policiais no imóvel em que o recorrente e sua acompanhante estavam hospedados ocorreu mediante autorização desta última, e inexistindo qualquer comprovação de que o réu tenha se insurgido contra a incursão, é inviável a anulação das provas decorrentes da medida, sendo certo, outrossim, que para se se concluir de forma diversa seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita.

2. Recurso desprovido.”

(STJ, RHC n. 100.433/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018) (grifei) 

De mais a mais, a questão restou bem pontuada na sentença no sentido de que (ID 156362312):

 “(...)

51. Ainda em sede preliminar, a defesa alega a nulidade da busca e apreensão realizada no domicílio do acusado, na cidade do Rio de Janeiro, ocasião na qual se colheram os elementos de prova basilares da denúncia. O defensor sustenta que ELTON LEONEL foi surpreendido por policiais em um estúdio de tatuagem, distante do endereço vasculhado, e que em momento algum autorizou a entrada dos agentes no apartamento que ocupava. Tendo em vista que os policiais não portavam mandado judicial e não teriam sido autorizados pelo morador, alega-se que a medida foi ilícita, bem como seriam ilícitas, por derivação, as provas colhidas naquelas circunstâncias.

52. Contudo, nos termos do inquérito policial, a higidez do ato de busca e apreensão se funda na autorização de entrada concedida aos policiais por BEATRIZ SANTOS RAMOS, que acompanhava ELTON LEONEL no momento da prisão e também ocupava o imóvel diligenciado, ao tempo dos fatos. Embora a defesa alegue que BEATRIZ não tinha domicílio no local, mas apenas estava lá na condição de hóspede, passando uns dias, em verdade, a relação jurídica dela com a residência vasculhada pouco se distingue da de ELTON LEONEL, no que importa à questão levantada.

53.Com efeito, o Código Civil define domicílio como o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo definitivo (art. 70).  Todavia, no caso concreto em exame, tanto BEATRIZ quanto ELTON LEONEL lá estavam com a intenção de passar uma temporada, sem qualquer ânimo de ali se estabelecer definitivamente. Portanto, ambos eram igualmente hóspedes no imóvel, sendo incoerente alegar que a autorização de entrada franqueada por ela valesse menos que a dada por ele. Em verdade, nos termos da doutrina e da jurisprudência pacífica, o regime jurídico atinente ao domicílio estende-se outrossim aos lugares onde os agentes estejam hospedados, no que diz respeito à aplicação da norma do art. 50, XI, da CF/1988.

54. Por fim, embora alegue que BEATRIZ teria autorizado a entrada dos policiais em razão de ter sido pressionada pelos agentes, a defesa não esboçou qualquer empenho para fazer prova da conduta abusiva que imputa aos servidores e assim afastar a presunção relativa de legitimidade da qual são revestidos os atos destes. Tanto é que a defesa sequer teve a iniciativa de arrolar BEATRIZ para depor como testemunha na presente ação penal, a fim de provar a versão dos fatos invocada e assim desincumbir-se do ônus probatório quanto às alegações de nulidade da diligência de apreensão, que lhe é imposto, quanto ao fato alegado, nos termos do art. 156, caput, do CPP c/c art. 373, II, do CPC.

55. Não se trata, portanto, de considerar que o relato dos investigadores constitua uma “verdade sacralizada”, como dito em memoriais defensivos, mas sim de aplicar ônus que é legalmente imputado à defesa, no sentido de provar a ocorrência dos fatos alegados, que dariam ensejo à nulidade da diligência.

(...)

57. Sendo assim, deve prevalecer a versão dos fatos apresentada pelos agentes públicos, segundo a qual BEATRIZ autorizou a entrada dos policiais na residência.”

Superada, portanto, a alegação de nulidade da busca e apreensão e da ilicitude das provas dela decorrentes.”

Como visto, o próprio Superior Tribunal de Justiça decidiu no caso concreto pela viabilidade da medida constritiva, bem como das provas dela decorrentes, não tendo vício a ser sanado no julgado.

A defesa ainda argumenta a necessidade de afastamento da agravante descrita no artigo 62, inciso I, do Código Penal (I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), “ante a ausência de concurso de pessoas, a inexistência de certeza quanto ao número de agentes que participaram dos crimes (ainda que os chamados não identificados), bem como em face da inexistência de prova do reclamado ajuste prévio entre eles.

Com efeito, na análise da segunda fase dosimétrica restou ponderado que:

“Por outro lado, nítida se encontra nos autos a situação deflagradora do reconhecimento da agravante da direção das atividades por parte do increpado - digo isso em decorrência dos teores constantes das conversas havidas por meio do aplicativo de mensagem Kik aptos a indicar que era o réu quem controlava e cobrava os depósitos efetivados nas contas das pessoas jurídicas nominadas na denúncia e, nessa condição, ditava os passos aos outros interlocutores. Assim, deve ser mantida a aludida agravante, ficando a pena intemediária estabelecida em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa.”

Mais uma vez a questão foi enfrentada e o ora embargante objetivou a revisão do julgado, o que não é possível nesta seara.

Portanto, os presentes embargos declaratórios devem ser rejeitados, porquanto não se prestam para a revisão do julgado em virtude de mero inconformismo da parte.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por REJEITAR os Embargos de Declaração.