PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

6ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001422-73.2018.4.03.6110

RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA

APELANTE: JCB DO BRASIL LTDA

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE MENDES MOREIRA - SP250627-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

6ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001422-73.2018.4.03.6110

RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA

APELANTE: JCB DO BRASIL LTDA

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE MENDES MOREIRA - SP250627-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Desembargadora Federal Giselle França:

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora/apelante (ID 286071465) em face de v. acórdão que, “por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo interno da parte autora para autorizar a compensação administrativa de créditos decorrentes de mercado externo e determinar o processamento dos pedidos de compensação de créditos de mercado interno do 1º trimestre/2005 nos termos da fundamentação. Negou provimento ao agravo interno da União”.

Segue a ementa (ID 284386689):

PROCESSO CIVIL - CONVERSÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO - TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - DECISÃO ADMINISTRATIVA NEGATIVA - PRAZO PRESCRICIONAL PARA IMPUGNAÇÃO JUDICIAL - PIS/COFINS - CREDITAMENTO - ERRO DE FATO NA DECLARAÇÃO - APROVEITAMENTO DO CRÉDITO - REJEIÇÃO DE ALEGAÇÕES GENÉRICAS E DESCONEXAS COM A REALIDADE DOS AUTOS.

1- A conversão dos declaratórios em agravo interno é expressamente autorizada pela legislação processual (artigo 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil) e não implica qualquer prejuízo para as partes, ais quais são intimadas de todo o processamento e têm oportunidade de se manifestar nos autos.

2- O erro de fato na declaração de compensação não impede o aproveitamento do crédito incontroverso pela via judicial, se observados os prazos legais para requerimento da compensação.

3- Por primeiro, faz-se necessário distinguir as hipóteses de requerimento de restituição referidas pelos artigos 168 e 169 do Código Tributário Nacional: se o contribuinte instaura discussão administrativa para ressarcimento do indébito e, diante do indeferimento administrativo, se insurge pela via judicial contra a decisão fiscal, incide o prazo prescricional de dois anos do artigo 169 do Código Tributário Nacional. De outra parte, se formula pedido judicial de ressarcimento de crédito diretamente, o prazo prescricional é quinquenal, contado do pagamento indevido. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

4- Os requerimentos de compensação são pedidos de restituição do quanto pago ao Fisco. Devem, portanto, ser formulados no prazo de cinco anos do pagamento realizado pelo contribuinte (artigo 168, inciso I, CTN). Para além disso, os recursos interpostos contra decisão de não homologação ou de improcedência de pedido de compensação possuem efeito suspensivo nos estritos termos do artigo 74, § 11, da Lei Federal nº. 9.430/96.

5- No caso concreto, considerada a suspensão do prazo em decorrência da interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo, não há que se falar em prescrição a teor do artigo 169 do Código Tributário Nacional. É viável o aproveitamento dos créditos de MERCADO EXTERNO.

6- Não é possível a imputação ao pagamento na forma pretendida pelo contribuinte, devendo ser observado o regime legal previsto no momento do encontro de contas. Esse é o entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça: STJ, 1ª Seção, REsp n. 960.239/SC, j. 09/06/2010, DJe de 24/06/2010, rel. Min. LUIZ FUX.

7- Com relação aos créditos de MERCADO INTERNO, apenas houve impugnação fundamentada com relação ao quanto apurado no 1º trimestre/2005. Com relação aos demais períodos, as impugnações são genéricas, devendo ser mantida a decisão fiscal, considerada a presunção de veracidade da decisão administrativa.

8- O artigo 16, parágrafo único, da Lei Federal nº. 11.116/05 autoriza o aproveitamento dos créditos apurados no 1º trimestre de 2005. Assim, há irregularidade na decisão administrativa unicamente no ponto em que vedou o aproveitamento de créditos anteriores ao início da vigência da Lei Federal nº. 11.116/05, sem prejuízo da manutenção do indeferimento com base em glosas de fato efetivamente referidas pela autoridade fiscal em sua decisão.

9- Por fim, é impertinente a referência ao Tema nº. 299 do Supremo Tribunal Federal que diz respeito à possibilidade de aproveitamento integral de créditos de ICMS pagos em operação antecedente na hipótese de redução de base de cálculo na operação subsequente. Isso porque, segundo a prova dos autos, o indeferimento administrativo teve por base a inexistência de autorização legal para creditamento em período anterior ao início de vigência da Lei Federal nº. 11.116/05 ou, ainda, equívocos de fato nas declarações. A discussão levantada pelo contribuinte não condiz com a realidade dos autos.

10- De mesma forma, não se pode pretender aplicar ao presente caso concreto a solução encontrada pela 3ª Turma no precedente referido pela parte autora (ID 281599057), sendo impertinente a inserção de discussão jurídica alheia àquela desenvolvida nos presentes autos.

11- Agravo interno da parte autora provido em parte. Agravo interno da União desprovido.

A embargante (ID 286071465) sustenta que o acórdão é omisso “quanto à inaplicabilidade do art. 1.013, §3º do CPC ao presente caso” e contraditório em relação aos créditos do 1º trimestre de 2005.

Diz que “o acordão revela a detida e judiciosa análise dos autos realizada por esta douta Relatoria que abrangeu, inclusive, o exame das informações fiscais apresentadas pela RFB durante o processo administrativo. No entanto, e com a devida vênia, ao assim proceder, o acórdão trouxe aos autos razões de fato que não tinham sido objeto de discussão prévia, omitindo-se, portanto, sobre a aplicação do art. 1.013, §4º do CPC/15. Referido dispositivo autoriza o tribunal a julgar o mérito, quando reformar sentença que reconheça decadência ou prescrição, desde que o processo esteja em ‘condições de imediato julgamento’. Esse, contudo, não é o caso”.

Argumenta que “as partes sequer foram intimadas para manifestar o seu interesse na produção de provas, como determina o rito do art. 357 do CPC. Logo após a impugnação à contestação fazendária, o MM. juiz a quo decidiu julgar antecipadamente a lide (fls. 314/318) para declarar a prescrição das pretensões de compensação e restituição, suprimindo a fase probatória. Por sua vez, esse egrégio Tribunal reformou a sentença para afastar a prescrição e adentrar o mérito, ao argumento de que os PER/Dcomps em questão foram glosados parcialmente pela RFB por diversos motivos – os quais, em seu entendimento, não teriam sido impugnados especificamente pelo contribuinte’.

Alega que “a aplicação da teoria da causa madura, nos termos do 1.013, §3º, I, do CPC, pressupõe que a necessária instrução probatória esteja encerrada, para que o tribunal possa adentrar o mérito”.

Outrossim, diz que o acórdão é contraditório, pois é “incontroverso que o valor dos créditos do 1º trimestre de 2005 do mercado externo e interno (total de R$ 569.517,91) são suficientes para fazer frente ao PERDCOMp emitido pelo contribuinte no valor de R$ 318.098,56, que, equivocadamente, não foi homologado pela RFB. Assim, uma vez reconhecido por esse douto juízo a suficiência dos créditos constantes do PERDCOMP (já emitido), a única conclusão que se pode chegar é que deve ser homologada a compensação administrativa dos créditos vinculados ao PTA n° 10.855.001265/2005-41 (R$ 318.098,56)”.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração a fim de que:

“(a) seja sanada a omissão quanto à inaplicabilidade do art. 1.013, §3º do CPC ao presente caso, por não estar a causa madura, de maneira a anular sentença e determinar o retorno dos autos à origem para instauração da fase probatória, nos termos do art. 357 do CPC, sob pena de supressão de instância, inobservância do direito à ampla defesa e ao contraditório e de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição; ou

(b) sucessivamente, seja sanada a contradição apontada, para reformar o acórdão embargado e reconhecer o direito de crédito formulado no PTA n° 10.855.001265/2005-41 (1º trimestre de 2005 – R$ 318.098,56), anulando-se, por consequência, os processos de cobrança a ele vinculados.”

Resposta aos embargos (ID 287361569).

É o relatório.

Conheço dos embargos declaratórios, dado que cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

No caso, descabida a alegação de que a causa não está madura para julgamento, pois a r. sentença além de declarar a ocorrência de prescrição, também apreciou o mérito “com base no conjunto probatório formado nos autos”.

Além disso, a parte autora apelante não recorreu da parte da decisão monocrática do d. Relator (ID 276878045), que rejeitou as questões preliminares suscitadas na apelação alusivas à nulidade da sentença, nestes termos:

Não há que se falar em nulidade da sentença, por violação do art. 489, § 1º, do CPC, uma vez que conforme se verifica o Juízo de origem enfrentou de forma clara e adequada a situação fática-jurídica apresentada pelas partes, analisando os elementos probatórios carreados aos autos.”

Conforme se verifica dos embargos de declaração da autora apelante, que se seguiram após a decisão supra (ID 277342209), bem como da complementação das razões recursais(ID 281599056), não há qualquer insurgência quanto à rejeição da matéria preliminar, ocorrendo a preclusão.

A questão não passou despercebida pelo acórdão embargado, constando do respectivo voto (ID 284386688):

No caso concreto, o então Relator decidiu o feito de forma monocrática, conforme autorizado pelo artigo 932 do Código de Processo Civil. Sobrevieram, então, embargos de declaração da parte autora (ID 277342209) e agravo interno da União (ID 277359402).

Da análise das peças recursais, é possível verificar que os argumentos postos nos embargos de declaração dizem com o mérito da decisão monocrática impugnada. Em tal caso, a conversão em agravo interno é medida recomendável, não só porque permite uma análise mais completa, mas também porque autoriza a apresentação imediata e conjunta com o agravo interno da União, numa mesma sessão de julgamento.’

Cabe acrescentar que nas razões de apelação (fls. 97/132, ID 274437556) não há qualquer alegação especificamente no sentido de que a autora apelante não teria sido intimada pelo MM. Juízo a quo para “manifestar o seu interesse na produção de provas,” tratando-se de inovação recursal.

No tocante ao pedido sucessivo, que diz respeito ao mérito, inexiste a contradição alegada. De fato, o v. Acórdão apreciou as questões impugnadas de forma específica, com embasamento em entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica do seguinte excerto:

A autoridade fiscal reconhece a existência dos créditos de mercado externo, anotando que o seu não aproveitamento decorreu da falta de indicação para compensação pelo contribuinte. Isso porque o requerimento administrativo existente equivocadamente referiu tais créditos como decorrentes de operações no mercado INTERNO.

É incontroverso nos autos que, especificamente no que diz respeito a operações de mercado externo, o contribuinte preencheu de forma equivocada os requerimentos de compensação, o que impediu a análise dos pedidos administrativos.

O equívoco é reconhecido pela autoridade fiscal que, em sucessivas manifestações nos autos, refere o reconhecimento do crédito de mercado externo mas a sua impossibilidade de utilização, dado que apresentado pedido formalmente equivocado.

O erro de fato, contudo, não impede o aproveitamento do crédito incontroverso pela via judicial, se observados os prazos legais para requerimento da compensação.

Nesse ponto, o artigo 146, inciso III, da Constituição determina que as normas gerais em matéria tributária – em especial aquelas atinentes à prescrição e decadência – devem ser fixadas em legislação complementar.

O Decreto nº. 20.910/32 é anterior à norma constitucional de 1988, de sorte que não se lhe pode exigir o rito legislativo posterior. Isso porque nosso sistema constitucional permite a recepção da legislação anterior com alteração de seu “status” normativo, conforme entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal (exemplificativamente: Tribunal Pleno, RE 594481, j. 20-04-2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-135 DIVULG 29-05-2020 PUBLIC 01-06-2020, Rel. Min. ROBERTO BARROSO; 1ª Turma, AI 346807, j. 18-12-2001, DJ 15-03-2002 PP-00041 EMENT VOL-02061-07 PP-01278, Rel. Min. ILMAR GALVÃO).

Tal discussão, todavia, não influi na análise e julgamento desta demanda, na medida que o Código Tributário Nacional, legislação posterior e específica, regulamenta a matéria nos seguintes termos:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

Por primeiro, faz-se necessário distinguir as hipóteses de requerimento de restituição referidas pelos artigos 168 e 169 do Código Tributário Nacional: se o contribuinte instaura discussão administrativa para ressarcimento do indébito e, diante do indeferimento administrativo, se insurge pela via judicial contra a decisão fiscal, incide o prazo prescricional de dois anos do artigo 169 do Código Tributário Nacional. De outra parte, se formula pedido judicial de ressarcimento de crédito diretamente, o prazo prescricional é quinquenal, contado do pagamento indevido.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, frisa a necessidade de se aferir a efetiva causa de pedir, de sorte a evitar a burla ao prazo legal aplicável:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. CASO CONCRETO. CINCO ANOS.

1. "O prazo de dois anos previsto no art. 169 do CTN é aplicável às ações anulatórias de ato administrativo que denega a restituição, que não se confundem com as demandas em que se postula restituição do indébito, cuja prescrição é regida pelo art. 168 do CTN" (REsp 799.564/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 05/11/2007).

2. Hipótese em que se extrai do contexto fático descrito no acórdão recorrido que a pretensão judicial de repetição de indébito feita pelo autor não faz nenhuma referência à anulação da decisão administrativa que indeferiu o pedido de repetição de indébito, razão pela qual a pretensão está submetida ao prazo quinquenal do art. 168, I, do CTN.

(STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp n. 2.170.896/MG, j. 17/4/2023, DJe de 20/4/2023, rel. Min. GURGEL DE FARIA).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. ARTS. 168 E 169 DO CTN. AÇÃO FORMALMENTE IDENTIFICADA COMO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRETENSÃO OBJETO DE PRÉVIO INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. NATUREZA ANULATÓRIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

II - O acórdão de origem assentou a premissa de que o pedido formulado na ação de repetição de indébito, considerando a existência de prévio requerimento administrativo nesse sentido, dependeria, necessariamente, da análise da decisão de indeferimento, cuja anulação seria pressuposto indispensável à restituição pela via judicial, razão por que, mesmo no caso de pleito formal de restituição, aplicar-se-ia o prazo prescricional de dois anos.

III - Possui relevância para a análise a existência ou não de decisão de indeferimento de requerimento administrativo prévio de restituição do indébito tributário, como no caso sob análise, conforme se dessume dos fatos incontroversos destes autos. Isso porque, independentemente da nomenclatura atribuída à ação - de restituição de indébito ou anulatória - na hipótese como a dos autos, a demanda assume o viés de ação anulatória da decisão administrativa que indeferiu o pedido naquela seara. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.740.765/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no REsp n. 1.683.673/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/11/2022.)

IV - Não se pode autorizar que a escolha da nomenclatura "ação de restituição de indébito" implique burla às regras aplicáveis ao direito processual tributário, dilatando o prazo para propositura de ação que, em última análise, objetiva a anulação de ato administrativo, pleito para o qual o art. 169 do Código Tributário Nacional estipulou prazo prescricional de dois anos.

V - Assim, não merece reforma o acórdão proferido na origem que, a despeito da denominação formal da ação como sendo de restituição de indébito, por identificar a natureza anulatória do pleito, aplicou o prazo prescricional de 2 anos para propositura da ação.

(STJ, 2ª Turma, REsp n. 1.736.311/SP, j. 18/04/2023, DJe de 20/04/2023, rel. Min. FRANCISCO FALCÃO).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECISÃO ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INDEFERIMENTO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. LEI INSTITUIDORA. MARCO INICIAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO.

1. "Segundo lição já antiga na jurisprudência desta Corte, o pedido é o que se pretende com a instauração da demanda e se extrai da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, sendo de levar-se em conta os requerimentos feitos em seu corpo e não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica dos pedidos, sendo certo que o acolhimento de pedido extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento extra-petita" (MS 18.037/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 01/02/2013).

2. Na hipótese, embora a autora tenha nominado a ação como sendo de repetição de indébito, a sua pretensão se volta contra a decisão administrativa que indeferiu o pedido de restituição (novembro/2008), de modo que, ajuizada a demanda antes de escoado o prazo de dois anos previstos no art. 169 do CTN (junho/2010), não há falar em decadência ou prescrição para o ajuizamento da causa.

3. Considerando que o pedido administrativo foi apresentado em 1º/12/1994, tem-se que os créditos vindicados, recolhidos entre 1989 e 1992, não estão prescritos.

4. "A jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos" (REsp 1.111.189/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 25/05/2009, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC/1973).

5. O desprovimento de recurso especial interposto contra acórdão publicado já na vigência do CPC/2015 enseja a majoração dos honorários advocatícios já arbitrados pelas instâncias ordinárias em desfavor do recorrente (art. 85, § 11, do CPC).

(STJ, 1ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.740.765/SC, j. 28/09/2020, DJe de 01/10/2020, rel. Min. GURGEL DE FARIA).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Não tendo a esfera administrativa adentrado ao exame da existência de indébito em razão do lustro prescricional, a ação anulatória prevista no art. 169, do CTN, ou o mandado de segurança que lhe faz as vezes, é aquela que ataca a preliminar de prescrição e pede novo pronunciamento administrativo sobre a repetição de indébito e não aquela que avança diretamente sobre o indébito, como no presente caso. O avanço direto sobre o indébito chama a aplicação do art. 168, do CTN.

2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos que têm o propósito infringente.

(STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp n. 1.219.078/SC, j. 01/10/2013, DJe de 07/10/2013, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES).

TRIBUTÁRIO - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE COMBUSTÍVEIS - PRESCRIÇÃO DA EXECUÇÃO DE SENTENÇA - SÚMULA 150/STF.

1. A controvérsia dos autos diz respeito ao prazo prescricional para execução de sentença transitada em julgado. Trata a ação principal de pedido de restituição de indébito de empréstimo compulsório sobre combustíveis.

2. O acórdão regional não merece reforma, porquanto o prazo de dois anos previsto no artigo 169 do CTN é aplicável às ações anulatórias de ato administrativo que denega a restituição, que não se confundem com as demandas em que se postula restituição do indébito, cuja prescrição é regida pelo art. 168 do CTN. Precedentes: REsp 963.352/PR, Rel. Min. Luiz Fux DJ 13.11.2008. Agravo regimental improvido.

(STJ, 2ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp n. 944.822/SP, j. 04/08/2009, DJe de 17/08/2009, rel. Min. HUMBERTO MARTINS).

De fato, os requerimentos de compensação são pedidos de restituição do quanto pago ao Fisco. Devem, portanto, ser formulados no prazo de cinco anos do pagamento realizado pelo contribuinte (artigo 168, inciso I, CTN). E, a partir do protocolo do requerimento de compensação (PerdComp), o Fisco possui o prazo de cinco anos para homologação, nos termos do artigo 74, § 5º, da Lei Federal nº. 9.430/96.

Para além disso, os recursos interpostos contra decisão de não homologação ou de improcedência de pedido de compensação possuem efeito suspensivo nos estritos termos do artigo 74, § 11, da Lei Federal nº. 9.430/96.

A previsão está de acordo com o artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, que determina que a exigibilidade do crédito tributário é suspensa pelas reclamações e pelos recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.

Nesse quadro normativo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o “recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica” (STJ, 1ª Turma, REsp n. 1.113.959/RJ, j. 15/12/2009, DJe de 11/3/2010, rel. Min. LUIZ FUX).

No mesmo sentido: STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp n. 851.126/RJ, j. 14/03/2022, DJe de 18/03/2022, rel. Min. MANOEL ERHARDT - Desembargador Convocado do TRF5; STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp n. 1.943.725/DF, j. 21/02/2022, DJe de 24/02/2022, rel. Min. GURGEL DE FARIA); STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp n. 1.732.120/SP, j. 31/05/2021, DJe de 01/07/2021, rel. Min. HERMAN BENJAMIN.

E, nesta Corte Regional: TRF-3, 4ª Turma, ApCiv 5000556-13.2023.4.03.6103, j. 22/07/2023, Intimação via sistema DATA: 27/07/2023, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA; TRF-3, 4ª Turma, ApCiv 5004998-93.2021.4.03.6102, j. 22/05/2023, Intimação via sistema DATA: 24/05/2023, Rel. Des. Fed. MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE; TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5000680-32.2019.4.03.6104, Intimação via sistema DATA: 15/10/2021, Rel. Des. Fed. ANTONIO CARLOS CEDENHO; TRF-3, 6ª Turma, AI 5021916-19.2019.4.03.0000, Intimação via sistema DATA: 02/03/2020, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA.

E, superada a suspensão da exigibilidade do contencioso administrativo, o contribuinte possui o prazo de dois anos para impugnar o julgamento fiscal, conforme artigo 169 do Código Tributário Nacional.

No caso concreto, a parte autora sintetizou a cronologia do crédito fiscal em sua apelação – o que não foi impugnado de forma específica pela União (fls. 11, ID 4416059):

“De início, (...), cumpre destacar a ordem cronológica dos fatos: i) apuração dos créditos tributários nos anos de 2005 e 2006; ii) protocolo das Perd/Comps em diferentes datas (precipuamente de 2007 a 2010) pela Apelante, conforme documentos anexos à exordial; iii) ao final do ano de 2011 (outubro e dezembro de 2011) a Apelante foi notificada quanto a decisão de não homologação ou homologação parcial das Perd/Comps; iv) Novembro de 2011 e janeiro de 2012 a Apelante protocolou as manifestações de inconformidade; v) Outubro de 2014 a Apelante foi notificada das decisões acerca das manifestações de inconformidade protocoladas”.

Considerada a suspensão do prazo em decorrência da interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo, não há que se falar em prescrição.

É viável, portanto, o aproveitamento dos créditos de MERCADO EXTERNO reconhecidos administrativamente.

Não é possível, contudo, a imputação ao pagamento na forma pretendida pelo contribuinte, devendo ser observado o regime legal previsto no momento do encontro de contas. Esse é o entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO. ART. 354 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1002932/SP, JULGADO EM 25/11/09, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. (...)

5. A imputação do pagamento na seara tributária tem regime diverso àquele do direito privado (artigo 354 do Código Civil), inexistindo regra segundo a qual o pagamento parcial imputar-se-á primeiro sobre os juros para, só depois de findos estes, amortizar-se o capital. (Precedentes: REsp 1130033/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 16/12/2009; AgRg no Ag 1005061/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 03/09/2009; AgRg no REsp 1024138/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 04/02/2009; AgRg no REsp 995.166/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 24/03/2009; REsp 970.678/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/12/2008; REsp 987.943/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2008, DJ 28/02/2008; AgRg no REsp 971016/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 28/11/2008)

6. Os artigos do Código Civil, que regulam os institutos da imputação e da compensação, dispõem que, in verbis: Da Imputação do Pagamento (...) "Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois, no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar quitação por conta do capital." Da compensação (...) "Art. 374. A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo." (Revogado pela Lei 10.677/03) "Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis serão observadas, no compensar-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento."

7. O art. 374 restou expressamente revogado pela Lei n.º 10.677/2003, a qual, não tendo sido declarada inconstitucional pelo STF, deve ser aplicada, sob pena de violação de cláusula de plenário, ensejando reclamação por infringência da Súmula Vinculante nº 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."

8. Destarte, o próprio legislador excluiu a possibilidade de aplicação de qualquer dispositivo do Código Civil à matéria de compensação tributária, determinando que esta continuasse regida pela legislação especial. O Enunciado nº 19 da Jornada de Direito Civil CEJ/STJ consolida esse entendimento, litteris: "19 - Art. 374: a matéria da compensação no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais de Estados, do Distrito Federal e de Municípios não é regida pelo art. 374 do Código Civil."

9. Deveras, o art. 379 prevê a aplicação das regras da imputação às compensações, sendo certo que a exegese do referido diploma legal deve conduzir à limitação da sua eficácia às relações regidas pelo Direito Civil, uma vez que, em seara de Direito Tributário, vige o princípio da supremacia do interesse público, mercê de o art. 354, ao disciplinar a imputação do pagamento no caso de amortização parcial do crédito por meio de compensação, ressalvar os casos em que haja estipulação em contrário, exatamente em virtude do princípio da autonomia da vontade, o qual, deslocado para o segmento fiscal, impossibilita que o interesse privado se sobreponha ao interesse público.

10. Outrossim, a previsão contida no art. 170 do CTN, possibilitando a atribuição legal de competência, às autoridades administrativas fiscais, para regulamentar a matéria relativa à compensação tributária, atua como fundamento de validade para as normas que estipulam a imputação proporcional do crédito em compensação tributária, ao contrário, portanto, das normas civis sobre a matéria.

11. Nesse sentido, os arts. 66 da Lei 8.383/91, e 74, da Lei 9.430/96, in verbis: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes. (...) § 4º. O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." "Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizar-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 12. A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo, podendo, para fins de apreciação das declarações de compensação e dos pedidos de restituição e de ressarcimento, fixar critérios de prioridade em função do valor compensado ou a ser restituído ou ressarcido e dos prazos de prescrição."

12. Evidenciada, por conseguinte, a ausência de lacuna na legislação tributária, cuja acepção é mais ampla do que a adoção de lei, e considerando que a compensação tributária surgiu originariamente com a previsão legal de regulamentação pela autoridade administrativa, que expediu as IN's n.º 21/97, 210/2002, 323/2003, 600/2005 e 900/2008, as quais não exorbitaram do poder regulamentar ao estipular a imputação proporcional do crédito em compensação tributária, reputa-se legítima a metodologia engendrada pela autoridade fiscal, tanto no âmbito formal quanto no material.

13. A interpretação a contrario sensu do art. 108 do CTN conduz à conclusão no sentido de que a extensa regulamentação emanada das autoridades administrativas impõe-se como óbice à integração da legislação tributária pela lei civil, máxime à luz da sistemática adotada pelo Fisco, a qual respeita a integridade do crédito fiscal, cuja amortização deve engendrar-se de forma única e indivisível, principal e juros, em perfeita sintonia com a legislação vigente e com os princípios da matemática financeira, da isonomia, ao corrigir tanto o crédito quanto o débito fiscais pelo mesmo índice (SELIC), mercê de se compatibilizar com o disposto no art. 167 do CTN, que veda a capitalização de juros.

14. Sob esse enfoque são os termos da IN SRF 900/08, que regulamenta, hodiernamente, a matéria referente à compensação com crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior.

15. Recurso especial parcialmente provido, tão-somente para determinar a aplicação do prazo prescricional decenal. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ, 1ª Seção, REsp n. 960.239/SC, j. 09/06/2010, DJe de 24/06/2010, rel. Min. LUIZ FUX).

Com isso, não é possível o acolhimento dos pedidos de anulação de cobranças e de suspensão de execuções fiscais ajuizadas.

Inicialmente, não há dúvida de que os créditos decorrentes de mercado interno foram objeto de requerimentos administrativos de compensação, de sorte que a sua exigibilidade esteve suspensa durante o contencioso administrativo. Dessa forma, pelas razões já citadas, não há que se falar em prescrição para eventual aproveitamento pelas vias judiciais.

Com relação ao crédito decorrente de operações de mercado interno, a análise da contestação da União e da cópia do processo administrativo leva à conclusão de que o indeferimento administrativo se deu por dois fundamentos distintos:

(a) com relação aos créditos do 1º trimestre/2005, a autoridade fiscal entendeu inviável o aproveitamento em razão da inexistência de autorização legislativa, pois a Lei Federal nº. 11.116 foi editada em maio/2005;

(b) já com relação a outros períodos, houve reconhecimento parcial e glosas diversas.

O contribuinte defende a viabilidade da compensação de maneira genérica, com fundamento na Lei Federal nº. 11.116/05. Nesse contexto, com relação aos créditos de períodos posteriores à Lei Federal nº. 11.116/05 (item (b), acima), o contribuinte não impugnou, de forma específica, a decisão fiscal, a qual fica mantida pelos seus próprios fundamentos, considerada a presunção de veracidade da decisão administrativa.

Resta apreciar a viabilidade da compensação de créditos decorrentes de operação em mercado interno, apurados no 1º trimestre/2005 e indeferidos administrativamente sob o fundamento de inexistência de autorização legislativa para a operação.

No ponto, anota-se que a não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12).

Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social: Tema 179 – STF, Tribunal Pleno, RE 587108, j. 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020, Relator(a): EDSON FACHIN.

O artigo 16 da Lei Federal nº. 11.116/05 autoriza a compensação dos PIS e do COFINS apurados nas operações de revenda em mercado interno nos seguintes termos:

Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de:

I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou

II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.

Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.

O artigo 16, parágrafo único, da Lei Federal nº. 11.116/05 autoriza o aproveitamento dos créditos apurados no 1º trimestre de 2005.

Assim, há irregularidade na decisão administrativa unicamente no ponto em que vedou o aproveitamento de créditos anteriores ao início da vigência da Lei Federal nº. 11.116/05, sem prejuízo da manutenção do indeferimento com base em glosas de fato efetivamente referidas pela autoridade fiscal em sua decisão, não impugnadas especificamente nestes autos.

Por fim, é impertinente a referência ao Tema nº. 299 do Supremo Tribunal Federal que diz respeito à possibilidade de aproveitamento integral de créditos de ICMS pagos em operação antecedente na hipótese de redução de base de cálculo na operação subsequente.

Isso porque, segundo a prova dos autos, o indeferimento administrativo teve por base a inexistência de autorização legal para creditamento em período anterior ao início de vigência da Lei Federal nº. 11.116/05 ou, ainda, equívocos de fato nas declarações. A discussão levantada pelo contribuinte não condiz com a realidade dos autos.

De mesma forma, não se pode pretender aplicar ao presente caso concreto a solução encontrada pela 3ª Turma no precedente referido pela parte autora (ID 281599057).

Os casos concretos são distintos: na apelação julgada pela 3ª Turma (ApCiv nº. 5001313-25.2019.4.03.6110), a controvérsia posta nos autos era a possibilidade de aproveitamento integral dos créditos de PIS/COFINS na hipótese de redução de base de cálculo na operação subsequente. A discussão travada nos autos foi jurídica, o que se evidencia da leitura da contestação da União naqueles autos (ID 133142585 da ApCiv nº. 5001313-25.2019.4.03.6110).

Já no presente caso concreto, a União anotou, em contestação, que o indeferimento administrativo de aproveitamento do crédito no Mercado Interno “por falta de previsão legal para o ressarcimento/compensação da COFINS sobre vendas no Mercado Interno” (fls. 165, ID 274437555). A União também consignou que a impugnação do contribuinte foi genérica pois “conforme se verifica das Informações Fiscais em anexo, a glosa dos créditos não foi embasada na IN SRF nº. 600/2005. Na verdade, as glosas advieram de questão, conforme se constata da mera leitura das Informações Fiscais Juntadas” (fls. 171, ID 274437555) e acostou relatório fiscal no qual apontadas glosas nas classificações fiscais (fls. 177, ID 274437555).

Ou seja, a discussão travada no presente caso concreto é de índole fática, bastante diversa daquela desenvolvida no feito julgado pela 3ª Turma desta Corte Regional.

Assim, é impertinente a inserção de discussão jurídica alheia àquela desenvolvida nos presentes autos.’

A insurgência contra o mérito da decisão não autoriza o manejo de embargos de declaração, cujo escopo essencial é o aperfeiçoamento do julgado e não a modificação do posicionamento nele externado.

Ademais, os argumentos deduzidos pelo embargante não são capazes de infirmar a conclusão adotada.

Evidente, portanto, o nítido caráter infringente do recurso, buscando a substituição da decisão por outra que atenda à interpretação conveniente ao recorrente, o que não se pode admitir.

Por fim, importa ressaltar que nos termos do julgado do STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n. 739.580, SP, restou assentado que : “ esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal de origem. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto.”