APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004982-02.2022.4.03.6104

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DAYANA KARINA CAETANO SOUZA, KAREN LETICIA DOS SANTOS SOUZA
ESPOLIO: WILSON BARROS SOUZA
SUCEDIDO: WILSON BARROS SOUZA - ESPÓLIO
REPRESENTANTE: DAYANA KARINA CAETANO SOUZA, KAREN LETICIA DOS SANTOS SOUZA

Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO FERNANDES - SP407861-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade de parte ativa.

Com efeito, quando do julgamento do Tema nº 1.057, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, firmou a seguinte tese:

I. O disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991 é aplicável aos âmbitos judicial e administrativo;

II. Os pensionistas detêm legitimidade ativa para pleitear, por direito próprio, a revisão do benefício derivado (pensão por morte) - caso não alcançada pela decadência -, fazendo jus a diferenças pecuniárias pretéritas não prescritas, decorrentes da pensão recalculada;

III. Caso não decaído o direito de revisar a renda mensal inicial do benefício originário do segurado instituidor, os pensionistas poderão postular a revisão da aposentadoria, a fim de auferirem eventuais parcelas não prescritas resultantes da readequação do benefício original, bem como os reflexos na graduação econômica da pensão por morte; e

IV. À falta de dependentes legais habilitados à pensão por morte, os sucessores (herdeiros) do segurado instituidor, definidos na lei civil, são partes legítimas para pleitear, por ação e em nome próprios, a revisão do benefício original - salvo se decaído o direito ao instituidor - e, por conseguinte, de haverem eventuais diferenças pecuniárias não prescritas, oriundas do recálculo da aposentadoria do de cujus.

No caso dos autos, as autoras ajuizaram ação em 29/08/2022, objetivando a revisão do valor da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente percebida pelo genitor falecido e pagamento dos valores a que ele teria direito em vida.

Consta, dos autos, que o aposentado faleceu em 15/07/2022 (ID288142055) e o requerimento administrativo foi formulado em 21/07/2022 (ID288142060, pág. 01)

No curso da ação, as autoras apresentaram Certidão de Inexistência de Dependentes Habilitados à Pensão por Morte, emitida em 27/10/2022 (ID288142078).

Desse modo, ausentes, no caso, pensionistas ou dependentes legais habilitados à percepção de pensão por morte, as autoras - filhas maiores do segurado falecido - detêm legitimidade para figurar no polo ativo da presente ação.

E não é o caso de suspensão do andamento do presente feito, em razão do julgamento do RE nº 1.400.392/SC e do PUIL nº 5004228-75.2020.4.04.7115/RS, pois, nesses autos, não há determinação de sobrestamento que se aplique ao caso concreto.

Rejeitada, assim, a matéria preliminar, passo ao exame do mérito do pedido.

O valor da aposentadoria por incapacidade permanente deve, em regra, observar a legislação vigente à data de início da incapacidade laboral, quando a parte autora já havia preenchido todos os requisitos exigidos para a sua obtenção - aplicabilidade do princípio tempus regit actum.

No caso dos autos, o auxílio por incapacidade temporária foi concedido judicialmente no período de 14/09/2018 a 15/06/2020, restabelecido administrativamente em 07/07/2020 e foi convertido em aposentadoria por incapacidade permanente em 22/10/2020, conforme dossiê previdenciário (ID288142561), sendo que todos esses benefícios são decorrentes do mesmo mal incapacitante, tanto assim que o perito do INSS, ao constatar a incapacidade total e permanente, fixou a data de início da incapacidade em 23/08/2018 (ID288142060, pág. 02).

É certo que, quando da conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, já vigorava a Emenda Constitucional nº 103/2019, que alterou, no artigo 26, parágrafo 2º e inciso III, a forma de cálculo do valor do benefício:

"Art. 26. Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.

§ 1º. A média a que se refere o caput será limitada ao valor máximo do salário de contribuição do Regime Geral de Previdência Social para os segurados desse regime e para o servidor que ingressou no serviço público em cargo efetivo após a implantação do regime de previdência complementar ou que tenha exercido a opção correspondente, nos termos do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição Federal.

§ 2º. O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:

.................................................................................................

III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo.

§ 3º. O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º:

.................................................................................................

II - no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho."

Como se vê, a nova regra introduzida pelo artigo 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019 estabelece, em seu caput, que o cálculo do benefício terá como base a média aritmética simples dos salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo desde a competência de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência, sendo que, nos termos do parágrafo 2º e inciso III, o valor da aposentadoria por incapacidade permanente corresponderá a 60% da referida base de cálculo, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição - ou 15 anos, no caso da mulher, conforme dispõe a Portaria INSS nº 450/2020, artigo 41 -, exceto se decorrente de acidente do trabalho, de doença profissional ou de doença do trabalho, caso em que corresponderá a 100%, como previsto no parágrafo 3º e inciso II.

Tal dispositivo altera profundamente a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, principalmente para aqueles que contribuíram por menos tempo para o regime, bem como restabelece diferenciação prevista na Lei nº 8.213/91, em sua redação primitiva, entre o valor do benefício acidentário (assim entendido aquele decorrente de acidente do trabalho) e o do previdenciário, regra que prevaleceu até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, que a revogou.

A meu sentir, a alteração promovida pela EC nº 103/2019 padece de vicio de inconstitucionalidade ao prever percentual da renda mensal inicial do benefício de incapacidade permanente o coeficiente de apenas 60%, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição, se homem, e 15 anos de contribuição, se mulher, promovendo forte impacto na renda do segurado, justamente em período em que acometido de incapacidade que impede o trabalho de forma permanente, o que viola os incisos III e V do artigo 194 da Constituição Federal (seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e a equidade na forma de participação no custeio). Nesse sentido: 5019205-93.2020.4.04.7108, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relatora para Acórdão JACQUELINE MICHELS BILHALVA, juntado aos autos em 15/03/2022.

Ademais estabelece tratamento absolutamente diferente para os benefícios de natureza acidentária, que conquanto tenha a contribuição ao SAT, ampara o mesmo tipo de evento protegido pela norma securitária (5003241-81.2021.4.04.7122, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, juntado aos autos em 12/03/2022).

Contudo, a questão está sendo tratada de forma conjunta no julgamento das ADIs 6.254, 6.255, 6.256, 6.258, 6.271, 6.279, 6.289, 6.361, 6.367, 6.384, 6.385 e 6.916, sobretudo a inconstitucionalidade formal da reforma, mas também a renda mensal da aposentadoria por incapacidade do servidor público.

Embora o julgamento não tenha se encerrado, em face do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, com pendência de voto do Ministro Flávio Dino, a maioria do colegiado acompanhou o voto do relator Ministro Luís Roberto Barroso pela constitucionalidade formal da norma. O entendimento do STF é pela constitucionalidade da reforma promovida pela EC 103/2019.

De forma que adoto para o deslinde do feito, em respeito ao sistema de precedentes, o entendimento de que a reforma previdenciária, no ponto em análise, é constitucional.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA APÓS A EC N. 103/2019 E PRECEDIDA DE AUXÍLIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DA RMI. APLICAÇÃO DAS REGRAS ANTERIORES À EC N. 103/2019. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. SUCUMBÊNCIA.

- Para as aposentadorias por incapacidade permanente não acidentárias, cujo fato gerador é posterior a EC n. 103/2019, a RMI corresponderá a 60% (sessenta por cento) do salário de benefício, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição, se homem, e 15 anos de contribuição, se mulher. A seu turno, o salário de benefício será calculado com base na média aritmética simples de 100% (cem por cento) dos salários de contribuição do segurado a partir da competência de julho/1994.

- Constatado o surgimento da incapacidade permanente não acidentária, fato gerador do benefício deferido, após o advento da EC n. 103/2019, as regras aplicáveis à jubilação são aquelas vigentes no momento do surgimento da contingência definitiva, o que inclui o critério de cálculo do artigo 26 da EC n. 103/2019 (60% do salário de benefício, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição) e, nesse aspecto, não se cogita de ilegalidade tampouco de inconstitucionalidade.

- Invertida a sucumbência, deve a parte autora pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

- Apelação do INSS provida."

(TRF3, ApCiv nº 5079528-80.2022.4.03.9999, 9ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Daldice Santana, DJEN 23/02/2023)

Assim, ressalvado meu entendimento, é de se declarar a constitucionalidade do artigo 26, parágrafo 2º e inciso III, da Emenda Constitucional nº 103/2019.

No caso dos autos, no entanto, há que se considerar que o valor do auxílio por incapacidade temporária não sofreu alteração e que a aplicação da nova regra ao cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, a qual resultou, no caso, da conversão do auxílio por incapacidade temporária, conduz a uma indevida redução do valor do benefício.

E isso porque, no caso, o fato gerador de ambos os benefícios (incapacidade temporária e permanente) é exatamente o mesmo e, quando a incapacidade teve início, ainda não havia sido promulgada a Emenda Constitucional nº 103/2019.

De rigor reconhecer a unicidade desses benefícios por incapacidade temporária e permanente, cujo diferencial desse último consiste no fato de a incapacidade ser insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Ou seja, o que se tem é um agravamento ou consolidação do estado de saúde que gera incapacidade laborativa.

Assim, quando é reconhecida a incapacidade com concessão do benefício por incapacidade temporária, e, posteriormente, constatado o estabelecimento de condição permanente, deve incidir a legislação vigente na data em que constatado o início da incapacidade laborativa, ainda que posteriormente convertido em benefício permanente.

Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE ANTECEDIDA POR AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA EM SENTENÇA. RENDA MENSAL INICIAL (RMI). DIREITO ADQUIRIDO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS. RECURSO IMPROVIDO.

I - A sentença proferida na fase de conhecimento foi expressa com relação à determinação de implantação da aposentadoria com 100% do salário-de-benefício, não tendo o INSS manifestado insurgência contra a forma de cálculo da RMI da aposentadoria, em sua apelação.

II - O perito judicial, em seu laudo, fixou o início da incapacidade total e permanente em setembro/2019, quando a agravada sofreu trauma decorrente de “queda de altura”. Portanto, é plausível a alegação de que a agravada preencheu os requisitos da aposentadoria por invalidez em data anterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019, obtendo direito adquirido ao cálculo da RMI em conformidade com a legislação então em vigor – ainda que a DIB tenha sido fixada na data em que ocorreu a cessação indevida do auxílio-doença, em 21/11/2019.

III - Ademais, a agravada se encontrava no gozo de auxílio-doença - com RMI equivalente a 91% do salário-de-benefício - até a data em que esta passou a fazer jus à aposentadoria por incapacidade permanente.

IV - Considerando-se que a referida aposentadoria é decorrente da conversão de auxílio-doença iniciado em data anterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019, é imperativo que o cálculo do benefício também seja realizado em conformidade com as regras da legislação anterior à reforma, sob pena de flagrante infração ao princípio da irredutibilidade dos benefícios, previsto no art. 194, parágrafo único, inc. IV, da CF.

V - Não é possível que o segurado no gozo de determinado benefício previdenciário tenha seus rendimentos diminuídos exclusivamente em decorrência do agravamento de seu estado de saúde, caso em que haveria a paradoxal situação em que um estado de maior vulnerabilidade social conduziria a uma redução da proteção previdenciária, em manifesta contrariedade aos princípios e finalidades perseguidas com a criação da Seguridade Social.

VI - Agravo de instrumento improvido. 

(TRF3, AI nº 5032502-81.2020.4.03.0000, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Herbert Bruyn, DJEN 31/07/2023)

Desse modo, considerando que a aposentadoria por incapacidade permanente foi decorrente de conversão do auxílio por incapacidade temporária concedido antes da vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, o cálculo do valor do benefício deverá observar as regras então vigentes, em homenagem aos princípios tempus regit actum e da irredutibilidade dos benefícios.

Não há que se falar em prescrição, pois a presente ação foi ajuizada dentro do quinquênio legal, contado do requerimento administrativo.

Não tendo sido determinada, nos autos, a antecipação dos efeitos da tutela, não há que se falar em desconto de supostos valores recebidos a esse título.

E, considerando que a concessão de benefício não é objeto da presente demanda, não se conhece do recurso, no tocante ao requerimento para que a parte firme autodeclaração, na forma prevista na Portaria INSS n° 450/2020.

No tocante à base de cálculo dos honorários advocatícios, já fixada em conformidade com a Súmula nº 111/STJ, e à isenção de custas e despesas processuais, as quais não foram incluídas na condenação, ausente o interesse do INSS em recorrer.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, provido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Ante o exposto, REJEITO as preliminares e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do INSS, para declarar a constitucionalidade do artigo 26, parágrafo 2º e inciso III, da Emenda Constitucional nº 103/2019. Mantenho íntegra a sentença apelada.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato