V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.

Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.

Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária)é direito dosegurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.

Não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei.

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; 

(...)

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.

Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464).

Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto.

À vista do exposto, examina-se o caso concreto.

A parte autora esteve em gozo de benefício por incapacidade (auxílio-doença) no período de 22/05/2019 a 07/07/2019.

O pedido de prorrogação foi indeferido porque não constatada a incapacidade laborativa.

Nesta ação, conforme se vê da sentença, o pedido inicial foi julgado parcialmente procedente para se determinar que o INSS conceda o benefício por incapacidade temporária desde a propositura da ação, em 28/04/2023, devendo ser mantido por, pelo menos, 120 dias após a sentença.

O apelante entende ter direito à aposentadoria por invalidez e ao pagamento das parcelas em atraso desde a cessação do benefício em julho de 2019.

A qualidade de segurado e o cumprimento de carência não foram impugnados.

Foi realizada perícia médica judicial em 16/06/2023.

O laudo pericial (ID 286828241) assim consigna:

" - ANAMNESE: - DATA DA PERÍCIA: 16/06/2023. - ASSISTENTE TÉCNICO DA PARTE REQUERENTE: Dr. Marcelo Guanaes Moreira – CRM/SP: 62.952 - DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO DA PARTE REQUERENTE: cédula de identidade - IDADE DO(A) PERICIADO(A): 41 anos (DN: 17/04/1982) - CIDADE ONDE MORA: Teodoro Sampaio (SP). - ATIVIDADE LABORAL HABITUAL REFERIDA: Motorista. - ESTÁ TRABALHANDO ATUALMENTE: não. - ESTÁ SEM TRABALHAR DESDE QUANDO: há cerca de 11 meses. - APRESENTOU A SUA CTPS: sim. - ÚLTIMA ATIVIDADE LABORAL REGISTRADA NA CTPS: Motorista Entregador no período de 28/04/2021 a 19/09/2021 em Comércio de Material de Construção. - Precedendo essa atividade foi Encarregado de Pátio em Comércio de Material de Construção, no período de 06/06/2018 a 10/10/2019. Antecedendo essas atividades, foi Motorista de Rodotrem, Motorista em Locadora e Operador de Máquina Agrícola. - QUAL(IS) A(S) DOENÇA(S) QUE O(A) INCAPACITA(M) PARA O TRABALHO OU SUA ATIVIDADE HABITUAL: Doença Degenerativa na Coluna Vertebral Lombar. - ONDE SE TRATA HABITUALMENTE: com médico particular. - QUAL O TIPO DE TRATAMENTO: clínico/medicamentoso. - JÁ REALIZOU CIRURGIA: não. - GOZOU DE BENEFÍCIO PELO INSS: sim. - PERÍODO(S) DE BENEFÍCIO(S): período de 22/05/2019 a 07/07/2019 (31). - REALIZA AS ATIVIDADES COTIDIANAS COM AUTONOMIA (VESTIR-SE; CAMINHAR; ALIMENTAÇÃO; HIGIENE PESSOAL; NECESSIDADES FISIOLÓGICAS): sim. - OUTRAS DOENÇAS EM TRATAMENTO: não referiu. - TABAGISMO: nunca. - ETILISMO: não constante. - NÍVEL DE INSTRUÇÃO: ensino médio incompleto. SYDNEI ESTRELA BALBO – CRM (SP): 49009

COLUNA VERTEBRAL LOMBAR:

- ELEVAÇÃO E SUSTENTAÇÃO DO PESO DO CORPO A PARTIR DOS PÉS: possível e com queixa dolorosa.

- FLEXIBILIDADE DA COLUNA VERTEBRAL: regular flexibilidade.

- CONTRATURA DA MUSCULATURA PARAVERTEBRAL: presente à direita.

- REFLEXO PATELAR (DISCO L3-L4, RAIZ L4): 

a) Direito: presente.

b) Esquerdo: presente.

- LASÉGUE INDIRETO (SENTADO) sem flexão cervical: 

a) MID: positivo.

b) MIE: negativo.

- LASÉGUE INDIRETO (SENTADO) com flexão cervical: 

a) MID: positivo.

b) MIE: negativo.

- DEITAR/LEVANTAR: por etapas e demonstrando dor.

- LASÉGUE (entre: 30° e 60°): a) MID: positivo.

b) MIE: negativo.

(...)

1. O periciando é portador de doença ou lesão?

R= Sim. Espondilodiscoartrose Degenerativa em Coluna Vertebral Lombar.

(...)

3. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar sua atividade habitual? Há correlação entre a doença e a atividade laboral do periciando, ou seja, é possível afirmar que se trata de doença profissional ou do trabalho?

R= No presente momento impede TOTALMENTE no caso de Motorista (Cargas, Rodotrem, Entregador, etc.), pois além de conduzir o veículo automotor, tem que cobrir a carga com a lona, trocar pneus, subir na carroceria do caminhão para conferir a carga e auxiliar na descarga do material no caso de entregas. Não se trata de doença profissional ou do trabalho.

(...)

5. A incapacidade impede totalmente o periciando de praticar outra atividade que lhe garanta subsistência? Em caso negativo, responder que tipo de atividade o periciando está apto a exercer, indicando quais as limitações do periciando.

R= Não. Está apto a praticar atividades que não desloque cargas ponderais, que não cause movimentos repetitivos ao nível da coluna vertebral lombar, que não necessite permanecer na posição ortostática (em pé) ou deambular, na maior parte da jornada laboral.

(...)

6. A incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade que garanta subsistência ao periciando?

R= Sim, consoante o que foi dito no quesito 5.

7. Constatada incapacidade, esta é temporária ou permanente?

R= Incapacidade TEMPORÁRIA, pois há possibilidade de tratamento cirúrgico.

8. Caso o periciando esteja temporariamente incapacitado, qual é a data limite para reavaliação do benefício por incapacidade temporária?

R= Seis meses após a cirurgia.

(...)

10. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais assim agiu.

R= Foram avaliados Ressonâncias Magnéticas da Coluna Lombar/Sacral de 04/11/2016 e de 02/05/2019, juntados no processo judicial. Não se observa sequelas incapacitantes nos mesmos.

Exame de Ressonância Magnética da Lombar/Sacral de 16/05/2023 já acusa um agravamento incapacitante. Logo, a data do início desse tipo de incapacidade é a partir de MAIO/2023.

11. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?

R= Com base em Ressonância Magnética da Coluna Lombar/Sacral seria a partir de NOVEMBRO de 2016.

12. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão?

R= Sim

13. Caso constatado o agravamento ou progressão da doença ou lesão, é possível determinar a partir de que data isto ocorreu? Caso a resposta seja afirmativa, informar em que se baseou para fixar a data do agravamento ou progressão.

R= Houve agravamento no período de maio de 2019 a maio de 2023, com base em exames de diagnóstico por imagem.

14. Sendo o periciando portador de sequelas, informe o perito se estas decorrem de doença ou consolidação de lesões e se implicam redução da capacidade do periciando para o trabalho que habitualmente exercia.

R= No presente momento tem uma sequela degenerativa na sua coluna vertebral lombar/sacral no nível L5-S1, que implica redução redução da capacidade do periciando para o trabalho que habitualmente exercia.”

Consoante leitura que se faz do laudo, o Senhor Perito judicial concluiu que a parte autora é portadora de Espondilodiscoartrose Degenerativa em Coluna Vertebral Lombar.

O Senhor Perito concluiu também que se trata de incapacidade total, no caso de Motorista (cargas, rodotrem, entregador etc), explicitando que nesse caso, “... além de conduzir o veículo automotor, tem que cobrir a carga com a lona, trocar pneus, subir na carroceria do caminhão para conferir a carga e auxiliar na descarga do material no caso de entregas. “

Ao responder ao quesito 5 - A incapacidade impede totalmente o periciando de praticar outra atividade que lhe garanta subsistência? Em caso negativo, responder que tipo de atividade o periciando está apto a exercer, indicando quais as limitações do periciando -, o Senhor Perito respondeu:

R= Não. Está apto a praticar atividades que não desloque cargas ponderais, que não cause movimentos repetitivos ao nível da coluna vertebral lombar, que não necessite permanecer na posição ortostática (em pé) ou deambular, na maior parte da jornada laboral.

(...)

Após afirmar, ainda, que a incapacidade é suscetível de recuperação ou reabilitação para outra atividade, o “expert” afirmou que se trata de incapacidade temporária, pois há possibilidade de tratamento cirúrgico.

Nesses termos, portanto, não há mesmo como se reconhecer o direito à aposentadoria por invalidez.

É certo que deve o Julgador, havendo incapacidade ao menos parcial, levar em consideração as condições pessoais do segurado.

A parte autora nasceu em17/04/1982. Tem, portanto, 42 anos (ID 286828057). Com ensino médio incompleto, trabalhava como motorista de caminhão e chegou a trabalhar no comercio da construção.

No caso, portanto, trata-se de pessoa jovem, com médio grau de escolaridade, e possui capacidade residual de trabalho. E, caso se submeta a cirurgia, existe a possibilidade de recuperação plena.

Assim, afastado o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, é devido o benefício de auxílio-doença, nos termos dos artigos 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça). 

É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo. Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve corresponder ao dia seguinte ao da cessação indevida.

No caso dos autos, o Senhor Perito, ao responder ao quesito 10, respondeu:

“Exame de Ressonância Magnética da Lombar/Sacral de 16/05/2023 já acusa um agravamento incapacitante. Logo, a data do início desse tipo de incapacidade é a partir de MAIO/2023.”

 O recorrente se apega à afirmação pericial contida na resposta ao quesito 12 para sustentar o pagamento do benefício desde a cessação em 2019.

De fato, o Senhor Perito afirma que “Houve agravamento no período de maio de 2019 a maio de 2023, com base em exames de diagnóstico por imagem. “ Todavia, a afirmação não infirma a conclusão anterior de que o início da incapacidade tenha ocorrido a partir de maio de 2023, até porque o agravamento da doença foi situado no período entre 2019 e 2023, e não em uma determinada data.

Em obediência ao princípio da vedação à reformatio in pejus ao único recorrente, mantenho, neste ponto, a sentença que fixou a data do início do benefício "desde a data da propositura da ação (28/04/2023)", vez que mais benéfica à parte autora do que eventual fixação da data citação do INSS, ocorrida posteriormente. Dessa forma, incabível reforma da r. sentença neste ponto.

Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

A Lei Federal n. 8.213/91:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99)

(...).

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017)

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017)

§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).

(...)

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.

§ 1º. O benefício a que se refere ocaputdeste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.

A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada, "sempre que possível".

A alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença.

No caso em tela, o perito judicial afirmou que a incapacidade perduraria até 06 meses após a realização de procedimento cirúrgico. 

A Lei Federal nº 8.213/91 dispõe sobre a faculdade do segurado em submeter-se a tratamentos:

Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.     

A condição patológica impede o estabelecimento de data de cessação para o benefício.

Por tais fundamentos,dou parcial provimento à apelação da parte autora para manter o benefício de auxílio-doença até que seja realizada a cirurgia indicada.

É como voto.

Comunique-se o INSS sobre a impossibilidade de cessação do benefício.