V O T O

Por primeiro, afasto a preliminar, arguida em apelação, de nulidade da sentença por ausência de abertura de vista à União Federal para a juntada de memoriais (Vol. 1 B, pág. 161). Por primeiro, não houve intimação da impetrante para que procedesse à juntada dos memoriais, ela o fez de forma espontânea. Ademais, em sede de mandado de segurança, não há debates ou produção de provas no curso da ação, pelo que inaplicável o art. 366 do Código de Processo Civil.

Frise-se, ainda, que nos termos do art. 282, § 1º do CPC, não será repetido ato ou suprida a falta quando não prejudicar a parte. A União Federal alega a referida nulidade sem demonstrar o prejuízo que teria decorrido da ausência de apresentação dos memoriais. Considerando-se que a matéria tratada nos autos é unicamente de direito, não é possível vislumbrar qual informação relevante poderia ter sido trazida apenas nos memoriais e não na contestação ou em qualquer outra manifestação.

Para que se pudesse aferir eventual prejuízo, seria de rigor o apontamento, em sede de apelação, dos argumentos que, apresentados em sede de memoriais, poderiam modificar a sentença. Contudo, toda a fundamentação exposta no recurso de apelação foi adotada pela União Federal quando teve vista dos autos pela primeira vez (Vol. 1 B, pág. 24, 26, 28/33 e 34/44).   

A doutrina majoritária sustenta que a ausência de alegações finais ou memoriais apenas gera nulidade se restar demonstrada a existência de prejuízo às partes, já que não se trataria de fase essencial do processo, mas uma sintetização do debate já perfilhado nos autos.

Nesse sentido os precedentes:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. TESE DE OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA REFERENTES À INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. ART. 1.021, § 1º, DO CPC/2015.

2. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO DE APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS FINAIS. PREMISSA FIXADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO À PARTE. PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E "PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF". CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

3. (...).

4. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(AgInt no AREsp n. 1.788.283/MT, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 7/10/2021.)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INOCORRÊNCIA. AJUSTE NA APLICAÇÃO JURÍDICA DAS SANÇÕES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. HISTÓRICO DA DEMANDA [...]  5. O recorrente aduz, em suma, que houve nulidade processual, em virtude da ausência de intimação para apresentação de Alegações Finais. 6. No que tange ao apontado cerceamento de defesa, o Tribunal local concluiu pela ausência de dano, sendo mister transcrever: "No caso, observa-se que foram concedidas todas as oportunidades de produção de provas, restando demonstrado o devido zelo, por parte do juízo a quo, pelo efetivo contraditório. Observa-se que a ausência de intimação para alegações finais não comprometeu o poder de influência das defesas, tendo representado mero abrevio formal, inapto para prejudicar a legalidade do processo conforme os princípios do ordenamento jurídico. Oportuno ressaltar que, a similaridade da ação de improbidade administrativa com a seara criminal permite orientar-se pelo teor da súmula 523 do STF, que estabelece que ainda que se considerasse cerceamento de defesa pela falta de intimação para alegações finais, não caberia suscitar a nulidade absoluta se não restasse demonstrado que a referida deficiência acarretou em prejuízo para o réu. Portanto, não tendo sido apresentado o efetivo prejuízo do réu decorrente da falta de alegações finais em reação às conclusões da sentença atacada, tem-se como afastada a preliminar de nulidade do processo por cerceamento de defesa". 7. É assente no STJ que só se declara a nulidade de atos processuais caso verificada a ocorrência de efetivo prejuízo a uma das partes, o que não se observa no presente caso, como expressamente consignado no acórdão recorrido. 8. [...]  9. O reconhecimento de eventual nulidade processual exige a comprovação de prejuízo à defesa, o que, no presente caso, não foi constatado pelas instâncias de origem, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas no âmbito do direito processual. [...]

(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1801503 2019.00.54600-8, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:05/09/2019 ..DTPB:.)

Portanto, inviável e injustificável a baixa dos autos para oferecimento de memoriais e elaboração de nova sentença à vista da instrução suficiente dos autos e da matéria discutida tratar apenas da existência de direito.

Passo, então, à análise do mérito.

Pois bem.

O artigo 9° da Lei n° 9.249/95, que instituiu a possibilidade da pessoa jurídica proceder à dedução dos valores pagos a título de juros sobre capital próprio, silencia no tocante ao momento em que poderia ser feita.

Vejamos:

Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP.

§ 1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. (Redação dada pela Lei nº 9.430, de 1996) (Produção de efeito)

§ 2º Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário.

§ 3º O imposto retido na fonte será considerado:

I - antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real;

II - tributação definitiva, no caso de beneficiário pessoa física ou pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive isenta, ressalvado o disposto no § 4º;

§ 5º No caso de beneficiário sociedade civil de prestação de serviços, submetida ao regime de tributação de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, o imposto poderá ser compensado com o retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos sócios beneficiários.

§ 6º No caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o imposto de que trata o § 2º poderá ainda ser compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas.

§ 7º O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2º.

§ 8o Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, serão consideradas exclusivamente as seguintes contas do patrimônio líquido: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência). 

Por outro lado, a Instrução Normativa n° 11/96 determinou que a dedução dos JCP estaria submetida ao regime de competência, o que vedaria o abatimento de valores relativos a exercícios anteriores ao do pagamento.

Esse é o teor do seu artigo 29:

Art. 29. Para efeito de apuração do lucro real, observado o regime de competência, poderão ser deduzidos os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP.

 Quanto à observância ao regime de competência, o artigo 251 do Regulamento do Imposto de Renda determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro real devem manter sua escrituração com base nas leis comerciais e fiscais, nos termos em que disciplinado pelos artigos 177, 186 e 187 da Lei n.º 6.404/76:

Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência. (...)

Art. 186. A demonstração de lucros ou prejuízos acumulados discriminará: § 1º Como ajustes de exercícios anteriores serão considerados apenas os decorrentes de efeitos da mudança de critério contábil, ou da retificação de erro imputável a determinado exercício anterior, e que não possam ser atribuídos a fatos subsequentes. (...)

Art. 187. § 1º Na determinação do resultado do exercício serão computados:

a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda; e

b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. 

Ainda, o artigo 299 do Decreto 3.000/99 dispõe que a despesa é dedutível quando considerada necessária e incorrida.

Por sua vez, o Parecer Normativo CST n° 07/76, no item 3, remete ao conceito de regime de competência, nos seguintes termos:

“IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS

2.16.01.00 – Apuração Anual de resultados 2.20.09.00 IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS Apuração Anual dos Resultados Custos, Despesas Operacionais e Encargos Despesas cuja realização pende de evento futuro não podem ser consideradas incorridas, nem exigíveis os correspondentes rendimentos enquanto juridicamente indisponíveis para o beneficiário. (…)

3. Como despesas incorridas entendem-se as relacionadas a uma contraprestação de serviços ou obrigação contratual e que, embora caracterizadas e quantificadas no período base, nele não tenham sido pagas, por isso figurando o valor respectivo no passivo exigível da empresa.

4. Se, entretanto, o pagamento ou crédito da comissão está condicionado ao recebimento do valor da venda - não sendo, antes deste, exigível pelo representante, vendedor ou comissário -, não pode a importância correspondente ser considerada despesa incorrida no faturamento e nem ser contabilizada como exigibilidade, dado que corresponde a meras expectativas de obrigação, para a pessoa jurídica alienante do bem; e de direito, para o intermediário da transação comercial.

5. O montante dessa despesa, enquanto não implementada a condição que mantém a obrigação e o correlativo direito suspensos, melhor se contabilizaria em conta de compensação, somente se tendo por incorrida tal despesa e constituída a exigibilidade após o recebimento do valor da venda que lhe deu causa. (...)

7. Em face do acima exposto, a despesa cuja realização está condicionada à ocorrência de evento futuro, indisponível para o beneficiário o correspondente rendimento, não pode ser considerada incorrida, vedada por consequência sua dedutibilidade na apuração dos resultados anuais.

Conclui-se, então, que a despesa com o pagamento dos JCP apenas é incorrida pela sociedade quando houver deliberação dos sócios e/ou acionistas neste sentido e ainda sob condição de haver efetivo pagamento ou crédito dos juros. Ou seja, conforme se constata do art. 9° da Lei n°. 9.249/95, a hipótese fática de incidência da norma é o pagamento ou crédito de JCP.

Assim, as despesas com JCP só podem ser consideradas incorridas quando definitivamente devidas, isto é, o momento em que as obrigações a que se referem estejam constituídas de acordo com a norma de direito aplicável.

Logo, as despesas de JCP serão consideradas incorridas no período-base em que houver sua deliberação e seu pagamento ou crédito. Antes da deliberação e do pagamento ou crédito não há o que deduzir, e não há que se dizer que o regime de competência não foi cumprido.

Anoto que, para fins de determinar os limites de dedutibilidade dos JCP, deve-se observar as condições previstas em Lei, ou seja, a existência de lucros, no momento em que haja deliberação para pagamento ou crédito, em montante igual ou superior a duas vezes o valor dos juros a serem pagos ou creditados.

Assim, é possível a dedução dos juros pagos a título de remuneração do capital próprio, relativos a exercícios anteriores ao do efetivo pagamento.

No mesmo sentido, a Jurisprudência dessa Corte: (4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002055-47.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 05/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/08/2019; 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5009809-44.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 26/02/2020; 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024931-93.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 06/02/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/02/2020).

Portanto, a sentença deve ser mantida.

As questões relativas aos valores depositados judicialmente serão dirimidas quando do retorno dos autos ao juízo de origem.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, consoante fundamentação.

É o meu voto.