APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0017945-24.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OSWALDO FRANCISCO
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO CELSO SILVEIRA SANTOS FARIA - SP367010-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0017945-24.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab. 29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: OSWALDO FRANCISCO Advogado do(a) APELADO: RODRIGO CELSO SILVEIRA SANTOS FARIA - SP367010-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA): Trata-se de agravo interno interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em face da decisão aposta no ID.286649399 que deu parcial provimento ao recurso ida autarquia, em ação ajuizada por Oswaldo Francisco, objetivando a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição. A decisão agravada veio expressa nos seguintes termos:(...) "DO CASO DOS AUTOS Do período urbano - atividades especiais No caso em questão, há de se considerar inicialmente que permanecem controversos os períodos de 31/12/1980 a 31/07/1981; 01/04/1982 a 06/01/1984; 09/07/1984 a 28/07/1984; 01/11/1984 a 09/09/1986; 01/12/1988 a 24/06/1997; 02/06/2003 a 13/03/2004; 01/03/2006 a 10/04/2008 e de 05/05/2014 a 25/08/2014 que passo a analisar. Períodos de 31/12/1980 a 31/07/1981; 01/04/1982 a 06/01/1984; 09/07/1984 a 28/07/1984; 01/11/1984 a 09/09/1986 Os períodos estão anotados na CTPS do autor (ID.104621071 fls.29 a 58 e CNIS (fls.59), consubstanciados nos vínculos com Posto de Serviço Atibaia Ltda(frentista), Posto de Serviço 2001 Ltda (frentista), Eskina Auto Posto Ltda (frentista). A atividade de frentista possibilita o reconhecimento de especialidade por presunção legal até 28/04/1995, momento em que foi promulgada a Lei 9.032/95. Veja-se: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. FRENTISTA. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis, quando comprovada a exposição do trabalhador aos agentes nocivos durante a sua jornada de trabalho. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5012139-37.2016.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 16/07/2020). Portanto, os períodos de 31/12/1980 a 31/07/1981; 01/04/1982 a 06/01/1984; 09/07/1984 a 28/07/1984; 01/11/1984 a 09/09/1986 são especiais. Período de 01/12/1988 a 24/06/1997 (data do CNIS), para a empresa Auto Posto Atibrás Ltda. (frentista) O PPP (ID.104621071 - fls.67) atesta que o autor esteve exposto a etanol, diesel, gasolina e óleos minerais, agentes químicos prejudiciais à saúde. A utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade). Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses: a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998: Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: '§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)' b) Pela reconhecida ineficácia do EPI: b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017) b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC) b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017. b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015: Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017. b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. OPERADOR DE EMPILHADEIRA. AUSÊNCIA DE ESPECIALIDADE. MOTORISTA. TRANSPORTE DE PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. (...) 3. Esta Corte já assentou o entendimento de que, tratando-se de periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis e explosivas, o reconhecimento da especialidade da atividade decorre da sujeição do segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos irreversíveis à saúde e à integridade física. Assim, apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos regulamentadores, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a explosivos e inflamáveis mesmo após 5-3-1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. 4. O transporte de material líquido inflamável é considerada atividade perigosa e dá ensejo ao reconhecimento da especialidade do labor, na medida em que sujeita o segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos à saúde ou à integridade física. (...) (TRF4, AC 5082702-27.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Juiz Federal Marcos Josegrei da Silva, 21.06.2019) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE EPI'S. EFICÁCIA. DESCONSIDERAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STF. INFLAMÁVEIS. (...) Admite-se o reconhecimento do transporte de substâncias inflamáveis como atividade especial (item 16.6 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego). Precedentes. (...) (TRF4 5007387-27.2013.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, 25.09.2018) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 195, § 5º E 201, CAPUT DA CF/88. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI Nº 8.213/91. ART. 2º, CAPUT E § 1º DA LICC. DECRETOS REGULAMENTADORES DA LEI DE BENEFÍCIOS (2.172/97 E 3.048/99). (...) 3. Comprovado o desempenho da atividade de motorista de caminhão tanque, em que o segurado efetua o transporte de inflamáveis, caracterizada a periculosidade. (...) (TRF4 5000047-80.2014.4.04.7005, 5ª T., Rel. Juiz Federal Rodrigo Koehler Ribeiro, 05.07.2017) Agentes Químicos (Óleos, Graxas e Hidrocarbonetos Aromáticos) Os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08.05.2018). Nesse sentido, "os hidrocarbonetos constituem agente químico nocivo (Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e o Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 - códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, respectivamente), de modo que a atividade exercida sob a sua exposição habitual e permanente goza de especialidade" (TRF4 5024866-96.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 05.08.2018). Ademais, conforme entendimento consolidado neste Tribunal Regional Federal, "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa" (AC 0020323-28.2015.4.04.9999, 5ª T., Rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, D.E. 03.08.2018). Em suma, "a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e fumos metálicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial" (TRF4, APELREEX 0009385-37.2016.4.04.9999, 6ª T., Rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. 01.08.2018; TRF4, REOAC 0017047-23.2014.4.04.9999, TRS/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 20.07.2018). Portanto, o período de 01/12/1988 a 24/06/1997 deve ser considerado especial. Períodos de 02/06/2003 a 13/03/2004; 01/03/2006 a 10/04/2008 e de 05/05/2014 a 25/08/2014 para a empresa Artigás Mix Comercial LTDA - ME (função de motorista) Para os períodos em questão, o PPP trazido aos autos (ID.10462171 fls.97/98) não aponta fator de risco e o ruído apurado é de 68 dB(A) abaixo do limite de tolerância, razão pela qual não reputo comprovada a especialidade dos períodos. DISPOSITIVO Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto pelo INSS, para afastar os períodos especiais reconhecidos na sentença, de 02/06/2003 a 13/03/2004; 01/03/2006 a 10/04/2008 e de 05/05/2014 a 25/08/2014, restando mantida, no mais, a condenação do INSS a averbar os períodos especiais de 31/12/1980 a 31/07/1981; 01/04/1982 a 06/01/1984; 09/07/1984 a 28/07/1984; 01/11/1984 a 09/09/1986 e de 01/12/1988 a 24/06/1997. Considerando que não houve condenação do INSS em primeiro grau, bem como porque parcialmente provida a sua apelação, não incidem honorários recursais (Tema nº 1.059 do STJ). Intimem-se. Após o trânsito em julgado, e observadas as rotinas do PJE, dê-se a baixa adequada aos autos. São Paulo, data da assinatura digital". Em razões de agravo, intenta o agravante o afastamento dos períodos especiais reconhecidos na atividade de frentista exercida pelo autor. Aduz a impossibilidade de enquadramento da atividade especial por periculosidade da profissão de frentista, sem comprovação de exposição ao agente nocivo químico cancerígeno (benzeno), por falta de previsão legal. Requer a retratação da decisão, ou, se assim não entendido, seja o feito levado a julgamento pelo órgão colegiado e prequestiona a matéria. Sem contrarrazões. É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0017945-24.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab. 29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: OSWALDO FRANCISCO Advogado do(a) APELADO: RODRIGO CELSO SILVEIRA SANTOS FARIA - SP367010-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA): Recurso tempestivo que merece conhecimento. Porém, nego-lhe provimento. A prova trazida aos autos, conforme consignado na decisão é no sentido de atestar a especialidade dos períodos nos quais o autor trabalhou como frentista exposto a periculosidade e aos agentes químicos nela citados, razão pela qual tais períodos foram, fundamentadamente, reconhecidos como especiais. Segundo o relatório feito pelo Ministério da Saúde juntamente com o INCA – Instituto Nacional de Câncer, os postos de combustíveis, e até mesmo o ar ao redor desses locais, são ambientes que podem apresentar altos níveis de benzeno, agente cancerígeno que provoca prejuízo à saúde do trabalhador, caso dos autos. O frentista também está exposto à periculosidade, decorrente das substâncias inflamáveis. Como os postos de combustíveis estão sujeitos às explosões e/ou incêndios, eles causam um possível risco iminente a esse trabalhador. Para os períodos reconhecidos na decisão e anteriores à reforma previdenciária, a comprovação se opera com esteio na demonstração do direito adquirido que restou evidenciado nos autos pela demonstração da atividade e o tempus regit actum. A jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (Tema 534), já pacificou entendimento de que, embora ausente dos Decretos regulamentadores da Previdência Social, a periculosidade pode gerar direito à aposentadoria especial. Nesse sentido: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. AGENTES QUÍMICOS. FRENTISTA. […] De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis, quando comprovada a exposição do trabalhador aos agentes nocivos durante a sua jornada de trabalho. […] (TRF4, AC 5000303-96.2018.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 28/10/2020) Dessa forma, havendo prova de que o trabalhador esteve sujeito a condições perigosas devido a permanência em local onde há o armazenamento de líquidos inflamáveis, deverá ser reconhecido o seu direito à aposentadoria especial. Fonte: Aposentadoria especial dos frentistas Além disso, os frentistas também estão expostos aos agentes químicos citados na decisão e o formulário PPP trazido aos autos comprova a especialidade dos períodos analisados na atividade laboral do autor. Trago ainda por oportuno, entendimento jurisprudencial sobre a matéria: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE FRENTISTA. PERICULOSIDADE: TEMAS 534 E 1.031/STJ. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A jurisprudência do Tribunal Federal da 4ª Região já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco. 2. Embora a atividade de frentista não esteja prevista nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79, a sua especialidade deve ser reconhecida, em razão da periculosidade que lhe é inerente. Como a especialidade decorre da periculosidade - e não do enquadramento por categoria profissional -, ela pode ser reconhecida inclusive no período posterior a 29/04/1995. 3. O fato de os Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, na medida em que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador. 4. Consolidou-se o entendimento no Superior Tribunal de Justiça (Temas 534 e 1.031) de que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao segurado, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91). 5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 6. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício. 7. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até o acórdão, conforme previsto no art. 85 do novo CPC, nas Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. 8. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 9. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC. (TRF4 5027282-85.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 14/12/2021). E ainda: "A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013)". Portanto, a atividade frentista de posto de combustíveis pode ser enquadrada como especial até 05/03/1997, por força de disposição expressa no Decreto nº 611/92, art. 292, tal agente e seu limite de tolerância continuaram válidos, para fins de reconhecimento de atividades especiais até então, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97 pela categoria profissional. Quanto à atividade de frentista, o entendimento da Corte Superior de Justiça é o de ser possível o enquadramento por categoria profissional, uma vez que a exposição a agentes inflamáveis é inerente à própria profissão. Nesse sentido: Ante as razões expendidas, nego provimento ao agravo interno. É como voto.
Fonte: Previdenciarista
“(...) 3. Não obstante os paradigmas apresentados, após muitos debates a respeito do tema, a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA assim fixou: ‘(...) conforme decidido pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.306.113/SC, de relatoria do Ministro HERMAN BENJAMIN, feito submetido ao procedimento previsto no art. 543-C do CPC, a supressão de agente do rol de atividades e agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) não impossibilita a configuração do tempo de serviço como especial, pois as normas regulamentadoras, que estabelecem os casos de agentes e atividades
nocivos à saúde do trabalhador, são exemplificativas’.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO INTERNO. ATIVIDADE ESPECIAL DE FRENTISTA DE POSTO DE GASOLINA. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS E PERICULOSIDADE. PRESUNÇÃO DE ESPECIALIDADE. PPP APRESENTADO. COMPROVAÇÃO.
1. A jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (Tema 534), já pacificou entendimento de que, embora ausente dos Decretos regulamentadores da Previdência Social, a periculosidade pode gerar direito à aposentadoria especial.
2. Havendo prova de que o trabalhador esteve sujeito a condições perigosas devido a permanência em local onde há o armazenamento de líquidos inflamáveis, deverá ser reconhecido o seu direito à aposentadoria especial, como no caso dos autos.
3. Os frentistas também estão expostos aos agentes químicos citados na decisão e o formulário PPP trazido aos autos comprova a especialidade dos períodos analisados na atividade laboral do autor.
4. Quanto à atividade de frentista, o entendimento da Corte Superior de Justiça é o de ser possível o enquadramento por categoria profissional, uma vez que a exposição a agentes inflamáveis é inerente à própria profissão.
5. Agravo improvido.