V O T O

1 – Do erro material

Primeiramente, corrijo o erro material existente na decisão ora agravada, na medida em que foi dado provimento ao agravo de instrumento interposto por Leandro Franscisco Reis Fonseca e não à apelação como constou no dispositivo.

2 – Da prescrição intercorrente

Cinge-se a questão à verificação da ocorrência da prescrição intercorrente.

A matéria já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.340.553/RS, representativo da controvérsia, ao entendimento de que se o processo executivo fiscal ficou paralisado por seis anos, especialmente pela não localização do devedor e/ou pela ausência de bens penhoráveis, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente, verbis:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente".

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).

(REsp 1340553/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 12.09.2018, DJe de 16.10.2018).

Além disso, transcrevo o artigo 20 da Lei nº 11.033/04:

“Art. 20. As intimações e notificações de que tratam os arts. 36 a 38 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, inclusive aquelas pertinentes a processos administrativos, quando dirigidas a Procuradores da Fazenda Nacional, dar-se-ão pessoalmente mediante a entrega dos autos com vista.”

A intimação da fazenda nacional em dissonância com a forma estabelecida na referida lei induz à nulidade do ato. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 174 DO CTN). MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA NÃO SUSCITADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (ART. 40 DA LEI 6.830/80). INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO/ARQUIVAMENTO DO PROCESSO. INTIMAÇÃO FAZENDÁRIA POR MANDADO COLETIVO. DESCABIMENTO. VIGÊNCIA DA LEI 11.033/2004, ART.20.

(...)

6. A despeito da intimação por mandado coletivo ser considerada pessoal, atendendo a exigência do art. 25 da Lei 6.830/80, ao tempo da prolação do despacho de suspensão/arquivamento do feito encontrava-se em vigor a Lei 11.033/2004 de 21 de dezembro de 2004, que em seu art. 20 introduziu a obrigatoriedade da intimação pessoal dos Procuradores Fazendários mediante entrega dos autos com vista, procedimento aplicável às execuções fiscais.

7. Tendo sido descumprido o mandamento legal, resta patente a nulidade da intimação por mandado coletivo, pelo que deve ser mantido o decisum de primeiro grau que acertadamente propugnou pela inocorrência da prescrição em sua modalidade intercorrente.

8. Agravo de instrumento improvido.”

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002624-77.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 12/06/2023, Intimação via sistema DATA: 15/06/2023)

Por fim, é importante salientar que se presume o prejuízo à exequente quando a nulidade de intimação afeta o marco inicial da contagem do prazo de prescrição intercorrente (item 4.4 – RESP nº 1.340.553/RS).

No caso dos autos, proposta a ação em 18.10.2000, a citação do devedor ocorreu na data de 10.11.2004 (id 47678019 - pág. 02), com a União Federal, representada pela procuradoria da fazenda nacional, intimada por mandado coletivo no dia 19.05.2005 (id cit- pág. 05). Após, foi oposta exceção de pré-executividade, na qual a parte executada suscitou a existência de prescrição intercorrente e a exequente, em sua primeira manifestação, pugnou pelo reconhecimento da nulidade da sua intimação (id 47680483 – págs. 04/05). Logo, nos termos do precedente vinculante e considerada a nulidade da intimação, não transcorreu o prazo de prescrição intercorrente na data em que proferida a decisão pelo juízo de origem.

3 – Da prescrição

Não obstante a questão atinente à prescrição do crédito tributário não ter sido ventilada perante o juízo de origem ou nas razões de agravo de instrumento, mas tão somente em sede de contraminuta do agravo interno, passo a enfrentá-la, na medida em que se trata de matéria a ser conhecida de ofício e o processo está suficientemente instruído para que seja enfrentada.

No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados e não pagos, o fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior: (STJ - REsp 1120295 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2009/0113964-5 - Ministro LUIZ FUX - Primeira Seção - DJ: 10/05/2010 - DJe 21/05/2010). Relativamente à observação da alteração promovida no artigo 174 do CTN pela LC 118/2005 para fins de interrupção da prescrição, o STJ também já decidiu a controvérsia em sede de recurso representativo, no sentido de que, como norma processual, a referida lei complementar tem aplicação imediata, inclusive às ações em curso, o que deve ser posterior à sua vigência (09/06/2005), sob pena de retroação da nova legislação, é o despacho citatório: (REsp 999901/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 10/06/2009).

Proposta a ação em 18.10.2000 (id 47678017 - pág. 03), o despacho que ordenou a citação foi proferido no dia 24.10.2002 (id 47678019 - pág. 01), ao passo que a citação válida do executado ocorreu em 08.11.2004 (id cit - pág. 02). Frise-se que, em princípio, essa interrupção não retroage à data da propositura da ação, nos termos do § 1º do artigo 219 do Código de Processo Civil, porquanto a prescrição tributária submete-se à reserva de lei complementar, nos termos do artigo 146, inciso III, b, da CF/88. Nesse sentido: (RE 556664, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-10 PP-01886). Todavia, in casu, à vista de o Juízo a quo não ter recebido a petição inicial e o cumprimento da ordem de citação dentro dos prazos previstos artigo 189, I, e 190 do CPC vigente à época, é de se aplicar o disposto na Súmula 106 do STJ e o marco final será a data da propositura do feito.

Quanto ao termo inicial, apesar de não existir notícia acerca da data de entrega da declaração que constituiu os créditos tributários objeto de cobrança, os vencimentos das obrigações executadas são de 10.07.1996 a 10.01.1997. Logo, não houve transcurso do prazo de prescrição. Por fim, para os fins almejados, não se revela pertinente nesse ponto discutir acerca dos efeitos do artigo 20 da Lei nº 11.033/03 no enfrentamento desse ponto.

4 – Do dispositivo

Ante o exposto, CORRIJO O ERRO MATERIAL EXISTENTE NA DECISÃO DE ID 59414210 E DOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO E REJEITO O PEDIDO FORMULADO EM CONTRAMINUTA PARA O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

É como voto.