APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002556-21.2021.4.03.6114
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI
APELANTE: TREFILACAO UNIAO DE METAIS S A
Advogados do(a) APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A, TATIANA RONCATO ROVERI - SP315677-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002556-21.2021.4.03.6114 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI APELANTE: TREFILACAO UNIAO DE METAIS S A Advogados do(a) APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A, TATIANA RONCATO ROVERI - SP315677-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos declaratórios opostos pela parte impetrante contra acórdão desta 2ª Turma (Id 203904886) que negou provimento ao recurso, assim ementado pelo então Relator Desembargador Federal Cotrim Guimarães: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (patronal, RAT e terceiros). HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Horas extras e respectivo adicional: incide contribuição previdenciária (patronal, RAT e terceiros). 2. Apelação desprovida. Alegou a embargante, em síntese, pontos omissos no acórdão relacionados à orientação de exigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre as horas extras, horas extras incorporadas e respectivos adicionais e também no tocante à Lei nº 13.485/2017, com questionamentos à luz de dispositivos legais e constitucionais que indica. Em sessão realizada em 22/02/2022 (Id 253868070), esta 2ª Turma rejeitou os embargos de declaração em acórdão assim redigido: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (Art. 1.022 DO CPC DE 2015). AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ALEGADOS. REJEIÇÃO. 1. À luz da melhor exegese do art. 1. 021, §3º, e do art. 489, ambos do Código de Processo Civil de 2015, o julgador não está compelido, no curso do processo intelectual de formação de sua convicção para a solução do litígio, a guiar-se pela linha de raciocínio e questionamentos predefinidos na argumentação das razões recursais. 2. Uma vez apreciados motivada e concretamente os fundamentos de fato e de direito que envolvem o litígio, tomando em consideração todas as alegações relevantes para a sua composição, não há cogitar em desrespeito à sistemática processual civil, assim como à norma do art. 93, IX, da CF. 3. O juiz ou tribunal deve decidir a questão controvertida indicando os fundamentos jurídicos de seu convencimento, manifestando-se sobre todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, não estando, porém, obrigado a responder "questionários" ou analisar alegações incapazes de conferir à parte os efeitos pretendidos. 4. Embargos de declaração rejeitados. Contra citado acórdão interpôs a parte impetrante recurso especial (Id 255371752), sobrevindo decisão da Vice-Presidência da Corte não admitindo o recurso (Id 258738075) e interpondo a parte impetrante agravo em recurso especial (Id 260058462), ao qual o Eg. STJ decidiu “(...) em juízo de retratação, com fundamento nos arts. 34, XXV, 253, parágrafo único, II, c, e 259, §§ 3º e 6º, do RISTJ, conheço do Agravo em Recurso Especial e dou provimento ao Recurso Especial, por reconhecida a violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015, de modo a anular o acórdão dos Embargos Declaratórios, opostos em 2º Grau, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que ali se proceda ao rejulgamento de tais Declaratórios, pronunciando-se - de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos - sobre a alegada aplicabilidade do art. 11, IV, b e c, da Lei 13.485/2017” (Id 279547416). Retornados os autos a esta Corte, vieram-me conclusos para julgamento. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002556-21.2021.4.03.6114 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI APELANTE: TREFILACAO UNIAO DE METAIS S A Advogados do(a) APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A, TATIANA RONCATO ROVERI - SP315677-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Retorna o feito a esta colenda Turma para novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte impetrante, com a apreciação da alegada omissão, conforme determinação da Corte Superior ao fundamentar que: "(...) reconhecida a violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015, de modo a anular o acórdão dos Embargos Declaratórios, opostos em 2º Grau, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que ali se proceda ao rejulgamento de tais Declaratórios, pronunciando-se - de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos - sobre a alegada aplicabilidade do art. 11, IV, b e c, da Lei 13.485/2017" (Id 279547416). Passo ao reexame dos argumentos apresentados nos embargos de declaração, relacionados à questão da exigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre as horas extras e respectivos adicionais à luz de dispositivo da Lei nº 13.485/2017, em atendimento a determinação do Eg. STJ. Alega a embargante que desde o final do ano de 2017 há fato normativo novo que modifica todo o cenário jurídico, ao argumento de que as rubricas horas extras e respectivos adicionais "(...) são expressamente consideradas como verbas de caráter indenizatório, razão pela qual há que se renovar o debate nesse sentido, à luz do quanto disposto na Lei n.º 13.485/2017" (Id 210066907). Inicialmente, cabe o destaque do teor do art. 11, inciso IV, alíneas b e c, da Lei nº 13.485/2017, “in verbis”: “Art. 11. O Poder Executivo federal fará a revisão da dívida previdenciária dos Municípios, com a implementação do efetivo encontro de contas entre débitos e créditos previdenciários dos Municípios e do Regime Geral de Previdência Social decorrentes, entre outros, de: (Promulgação) (Regulamento) (...) IV - valores referentes às verbas de natureza indenizatória, indevidamente incluídas na base de cálculo para incidência das contribuições previdenciárias, tais como: (...) b) horário extraordinário; c) horário extraordinário incorporado; (...)” Do dispositivo acima transcrito, verifica-se que não há como acolher a tese da embargante quanto à natureza indenizatória das verbas horas extras e respectivos adicionais com fulcro na Lei nº 13.485/2017, uma vez que a referida lei trata de parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional relativos às contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e especificamente o art. 11 sobre a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo federal, portanto, matéria diversa do campo de incidência das contribuições a cargo das empresas. Ressalto também que as benesses fiscais instituídas pela Lei nº 13.485/17 devem ser aplicadas somente no âmbito do referido parcelamento, com a estrita observância de todas as condições nela estabelecidas. Neste sentido, destaco precedentes desta Corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT E TERCEIROS). INCIDÊNCIA: ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. RECURSO DESPROVIDO. - Adicional de horas extras: incide contribuição previdenciária. - O artigo 11 da Lei nº 13.485/17 não alterou a natureza jurídica remuneratória das horas extras: dispõe sobre a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo federal, sendo inaplicável ao caso dos autos. - Diante do não acolhimento do pedido trazido na ação mandamental, inviável a compensação/restituição dos valores recolhidos. - Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006653-15.2022.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 01/02/2024, Intimação via sistema DATA: 05/02/2024); MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DE TERCEIROS. HORAS EXTRAS. LEI 13.485/2017. 1. O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI, da Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória. 2. O artigo 11 da Lei nº 13.485/2017 trata exclusivamente do parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional relativos às contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e sobre a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo federal, sendo inaplicável aos contribuintes não contemplados nesta lei especial. 3. DESPROVIMENTO à apelação da impetrante. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007394-24.2022.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 04/10/2023, Intimação via sistema DATA: 05/10/2023); PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (PATRONAL, RAT E TERCEIROS). HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL. INCIDÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. As verbas pagas a título horas extras e respectivo adicional integram a remuneração do empregado, posto que constituem contraprestação devida pelo empregador por imposição legal em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho, motivo pelo qual constituem salário-de-contribuição para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. Precedentes desta Corte e do c. STJ. 2. A alteração promovida pela Lei nº 13.485/17 não afeta o entendimento anteriormente proferido pelo STJ sobre o tema, haja vista que a referida lei trata especificamente sobre o parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional relativos às contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e sobre a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo Federal, sendo, assim, inaplicável ao caso discutido no autos. 3. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5015483-27.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 14/06/2023, Intimação via sistema DATA: 21/06/2023). Em suma, as alegações deduzidas pela parte ora embargante em nada abalam a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da natureza remuneratória das rubricas horas extras e respectivos adicionais, que mesmo após a vigência da Lei nº 13.485/17, permaneceu inalterada. Confira-se a ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS (COTA PATRONAL). ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM PACÍFICO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para suprir a omissão apontada pela Corte Superior, sem alteração do resultado do julgado, nos termos supra. É como voto. AUDREY GASPARINI Desembargadora Federal PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
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1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. Este Superior Tribunal tem posicionamento consolidado segundo o qual incide a contribuição previdenciária, cota patronal, sobre os valores pagos a título de férias gozadas. Precedentes.
3. Consolidou-se na Primeira Seção desta Corte Superior o entendimento de que, em razão da natureza remuneratória, incide a contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência; as horas extras e seu respectivo adicional. Precedentes.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.088.189/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)
O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco: Com a devida vênia, acompanho a e.Relatora pela conclusão.
Quanto às verbas pagas a título de horas extras e o respectivo adicional, deve-se considerar que integram a remuneração do empregado. Afinal, constituem contraprestação devida pelo empregador, por imposição legal, em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho. Constituem, portanto, salário-de-contribuição, para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.
Ademais, incidindo a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras, incidem também sobre o descanso semanal remunerado pago sobre tais valores, haja vista terem, eles também, natureza salarial.
Tal entendimento prevalece no Colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado 2).
2. A alegação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973, desacompanhada de causa de pedir suficiente à compreensão da controvérsia e sem a indicação precisa dos vícios de que padeceria o acórdão impugnado, atrai a aplicação da Súmula 284 do STF.
3. Consolidou-se na Primeira Seção desta Corte Superior o entendimento de que, diante da natureza remuneratória, incide contribuição previdenciária sobre as verbas relativas aos adicionais de horas extras, noturno, periculosidade, insalubridade e de transferência.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp 1903741/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe 31/08/2021)
Observo que no REsp 1.358.281/SP foram firmadas as seguintes teses, nos Temas nº 687: “As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”.
Finalmente, também nesta Corte prevalece o mesmo entendimento:
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SAT/RAT E TERCEIROS - 13º SALÁRIO INDENIZADO - SALARIO-MATERNIDADE - FÉRIAS GOZADAS - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE - DSR - EXIGIBILIDADE - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - INEXIGIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE. I - A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das exações. II – (...) III - Incide contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT, bem como a devida a terceiros sobre os valores pagos a título de horas extras e seu respectivo adicional (tema/repetitivo STJ nº 687), adicional noturno (tema/repetitivo STJ nº 688), adicional de periculosidade (tema/repetitivo STJ nº 689), adicional de insalubridade, férias gozadas, descanso semanal remunerado (DSR) e 13º salário indenizado. IV – (...) VII - Remessa oficial parcialmente provida. apelação da impetrante e da União Federal desprovidas.
(TRF3. ApReeNec / SP 5005437-73.2018.4.03.6114. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Cotrim Guimarães. Data do Julgamento: 23/10/2019. Data da Publicação/Fonte: e - DJF3 Judicial 1, 28/10/2019)
É verdade que o art. 11, IV, "b" e "c", da Lei nº 13.485/2017, listou, como exemplo de verbas indenizatórias, pagamentos feitos a título de horas-extras (horário extraordinário e horário extraordinário incorporado), mas o art. 110 do CTN veda que a lei tributária altere a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado para definir ou limitar competências tributárias. Portanto, essas disposições da Lei nº 13.485/2017 não são suficientes para a superação (overruling) ou distinção (distinguishing) da clara natureza salarial dessas verbas afirmada na ratio decidendi dos Temas 687, 688 e 689, todos do e.STJ, e sequer para a concessão de isenção porque o art. 111, II, do CTN exige que as regras desse favor fiscal sejam interpretadas literalmente. Essa é a tendência que se verifica no e.STJ, que reiteradamente tem julgado essa matéria nos moldes dos Temas 687, 688 e 689 (p. ex., REsp n. 1.977.278, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 01/09/2022.).
Este tem sido o entendimento desta 2ª Turma, como demonstro (exemplificativamente) em feito de minha relatoria:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. LEI 13.485/17.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- O E. STJ, no REsp 1.358.281/SP, decidiu que as horas extras e o e seu respectivo adicional, constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (Temas nº 687, 688 e 689).
- É verdade que o art. 11, IV, "b" e "c", da Lei nº 13.485/2017, listou, como exemplo de verbas indenizatórias, pagamentos feitos a título de horas-extras (horário extraordinário e horário extraordinário incorporado), mas o art. 110 do CTN veda que a lei tributária altere a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado para definir ou limitar competências tributárias. Portanto, essas disposições da Lei nº 13.485/2017 não são suficientes para a superação (overruling) ou distinção (distinguishing) da clara natureza salarial dessas verbas afirmada na ratio decidendi dos Temas 687, 688 e 689, todos do e.STJ, e sequer para a concessão de isenção porque o art. 111, II, do CTN exige que as regras desse favor fiscal sejam interpretadas literalmente. Essa é a tendência que se verifica no e.STJ, que reiteradamente tem julgado essa matéria nos moldes dos Temas 687, 688 e 689 (p. ex., REsp n. 1.977.278, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 01/09/2022.)
- Apelação improvida.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5027444-96.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 11/04/2024, Intimação via sistema DATA: 16/04/2024)
Assim, acompanho a e.Relatora pela conclusão.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
I - Embargos de declaração que se reexaminam em cumprimento a determinação do Eg. STJ no tocante à exigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre horas extras e respectivos adicionais à luz de dispositivo da Lei nº 13.485/207.
II - Não há como acolher a tese da embargante quanto à natureza indenizatória das verbas horas extras e respectivos adicionais com fulcro na Lei nº 13.485/2017, uma vez que a referida lei trata de parcelamento de débitos com a Fazenda Nacional relativos às contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e especificamente o art. 11 sobre a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo federal, portanto, matéria diversa do campo de incidência das contribuições a cargo das empresas. As benesses fiscais instituídas pela Lei nº 13.485/17 devem ser aplicadas somente no âmbito do referido parcelamento, com a estrita observância de todas as condições nela estabelecidas. Precedentes.
III - Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem alteração do resultado do julgado.