RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0019281-02.2018.4.03.6301

RELATOR: 9º Juiz Federal da 3ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: MARCAL ARRUDA DA SILVA

Advogados do(a) RECORRIDO: ALVARO JOSE VILELA REIS MAIA - SP382514-A, PAULO CELSO FONTANA JUNIOR - SP366165-A

OUTROS PARTICIPANTES:

VOTO – EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL FAVORÁVEL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO DEMONSTRA QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. TEMA 300 DA TNU. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RE 583.834 PARA A APURAÇÃO DA RMI. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO POR COMPLEMENTO POSITIVO. TEMA 755 DO STF. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ação proposta para obtenção/restabelecimento de benefício por incapacidade, cujo pedido fora julgado procedente. Recurso do INSS no qual alega, em síntese, a ausência de qualidade de segurado na data de início da incapacidade fixada pelo perito. Sustenta que o vínculo em aberto no CNIS é insuficiente para manter a qualidade de segurado, sendo necessária a comprovação do efetivo labor. Aduz que a parte autora manteve a qualidade de segurado até 15/10/2018, consequentemente, em 18/10/2018 (data de início da incapacidade fixada pelo perito) não mais a ostentava. Subsidiariamente, alega equívoco na apuração da RMI e a ilegalidade na determinação de pagamento dos atrasados via complemento positivo.  

2. Assiste razão em parte à recorrente.

3. No essencial, a r. sentença está assim fundamentada:

(...) A parte autora submeteu-se a perícia médica em neurologia.

O laudo médico pericial (ID 111948052) informa que a parte autora é portadora de cervicalgia e dor lombar baixa com discopatia degenerativa de coluna cervical e lombar. Conclui que está incapacitada de forma total e temporária para as atividades laborais que vinha exercendo. Fixa a data de início da incapacidade na data da realização da perícia, em 18/10/18 (porque não é possível precisar a data da incapacidade laborativa), e um prazo de 12 (doze) meses para uma nova avaliação médica, a contar da data da realização da perícia.

Deste modo, a perícia médica realizada em juízo concluiu restar preenchido, no caso concreto, o primeiro requisito necessário para a concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

Quanto ao segundo requisito necessário para a concessão do benefício ora postulado, a qualidade de segurado, também está presente, nos termos do artigo 15 da Lei 8.213/91, conforme constante do parecer elaborado pela contadoria judicial (ID 111948072).

O Autor recebeu o benefício auxílio-doença sob nº B 31/614.729.503-2, com DIB em 15/06/16 e DCB em 02/08/17.

Portanto, de acordo com as conclusões médicas e com os documentos anexados nos autos, restou comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais para a concessão do benefício de auxílio doença, desde a DER de 28/01/19.

Para fins de atrasados, deverão ser descontados os valores recebidos a título de auxílio emergencial até a da data do parecer contábil, em 01/02/21

Em relação à possibilidade de cessação do benefício pela autarquia ré, após a concessão judicial, recentemente a Turma Nacional de Uniformização – TNU firmou tese sobre a questão, no sentido de que “os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício” e que “em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica.”

Assim, considerando a legislação vigente e o entendimento fixado, bem como o fato de que já expirou o prazo estimado pelo perito judicial para uma nova reavaliação médica, o benefício deverá ser mantido pelo período de 120 (cento e vinte) dias, contado da data da implantação do benefício em sede de antecipação de tutela, nos termos do artigo 9º da Lei nº 13.457/2017. (...) Ante o exposto, resolvo o mérito da controvérsia, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e JULGO PROCEDENTE o pedido formulado em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e condeno-o a conceder o benefício de auxílio doença, desde a DER de 28/01/19, com renda mensal atual de R$ 2.143,84, para a competência de janeiro de 2021 e DIP para o mês de fevereiro de 2021, sendo que o benefício deverá ser mantido pelo período de 120 (cento e vinte) dias, contado da data da implantação administrativa, considerando o prazo fixado pelo perito judicial para uma nova reavaliação médica e os termos do artigo 60 da Lei 8.213/91 com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.446/2017. Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos atrasados, no valor de R$ 51.642,99, descontados os valores recebidos a título de auxílio emergencial até a da data do parecer contábil, em 01/02/21, atualizado até o mês de janeiro de 2021, conforme cálculos da contadoria judicial (ID 111948070).

A correção monetária das parcelas vencidas e os juros de mora incidirão nos termos da legislação previdenciária, bem como do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal. Após 9 de dezembro de 2021, entretanto, quando entrou em vigor a Emenda Constitucional 113/2021, os juros e correção monetária serão calculados na forma determinada pela referida norma constitucional. Com o trânsito em julgado, mantida a sentença, o benefício deverá ser implantado no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 30,00 (trinta reais) pelo descumprimento da decisão.

Os valores atrasados deverão ser pagos no prazo de 60 (sessenta dias), a contar da requisição do pagamento e somente após o trânsito em julgado.

Na hipótese de restabelecimento de benefício por incapacidade após a elaboração do parecer da contadoria judicial, fica a autarquia-ré autorizada a descontar do complemento positivo os valores recebidos administrativamente pela parte autora. (...) (d.n)

4. Não assiste razão à parte recorrente quanto a qualidade de segurado na data de início da incapacidade.

4.1 Primeiro, porque é perfeitamente aplicável no presente caso o entendimento firmado pela TNU ao julgar o Tema 300, no seguinte sentido:

Quando o empregador não autorizar o retorno do segurado, por considerá-lo incapacitado, mesmo após a cessação de benefício por incapacidade pelo INSS, a sua qualidade de segurado se mantém até o encerramento do vínculo de trabalho, que ocorrerá com a rescisão contratual, quando dará início a contagem do período de graça do art. 15, II, da Lei n. 8.213/1991.

4.2 Segundo, por restar evidente no presente caso ao analisar o histórico clínico da parte autora, documentos médicos e considerações do perito judicial (agravamento da patologia caracterizada pela dificuldade para a marcha percebida a partir do ano de 2017) que em 15/10/2018 o autor já estava incapacitado ao labor.

5. Por seu turno, assiste razão à autarquia previdenciária com relação a apuração da RMI.

5.1 Destaco que a disciplina do art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/1991(inclusive na redação dada pela Lei nº 9.876/1999) é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Tese essa firmada pelo STF no RE 583.834, julgado sob a relatoria do Ministro Ayres Britto (Tema 88 da sistemática de repercussão geral).

5.2 No caso em tela, de acordo com as cópias dos autos, a parte autora esteve em gozo do benefício por incapacidade de 15/06/2016 a 02/08/2017 e até a DIB (28/01/2019) não tinha retornado ao trabalho ou recolhido contribuições, motivo pelo qual o período de gozo do referido benefício (06/2016 a 08/2017) não pode ser considerado para fins de contagem de tempo de contribuição, conforme explanado acima.

6. Por fim, também assiste razão ao INSS no que diz respeito ao complemento positivo.

6.1 Ao julgar o tema 755, sob a sistemática dos recursos repetitivos/repercussão geral o STF firmou a seguinte tese: 

É vedado o fracionamento da execução pecuniária contra a Fazenda Pública para que uma parte seja paga antes do trânsito em julgado, por meio de Complemento Positivo, e outra depois do trânsito, mediante Precatório ou Requisição de Pequeno Valor.

6.2 Observo que na r. sentença recorrida foi determinado o pagamento das parcelas vencidas através de complemento positivo, ou seja, pelo INSS à parte autora, após o trânsito em julgado. Ocorre que, tal determinação não pode ser imposta ao recorrente, visto que a execução contra a Fazenda Pública deve ser levada a efeito na forma prevista no artigo 100 da Constituição Federal, ou seja, mediante a expedição de ofícios requisitórios de pagamento (precatório ou requisitório de pequeno valor - RPV). 

6.3 A Lei federal nº 10.259/2001, na mesma esteira, dispõe sobre estas duas formas de execução contra a Fazenda Pública: 

Art. 17. Tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisição, por ordem do Juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatório. 

§ 1º. Para os efeitos do § 3^o do art. 100 da Constituição Federal, as obrigações ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatório, terão como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competência do Juizado Especial Federal Cível (art. 3^o, caput). 

§ 2º. (...). 

§ 3º. (...). 

§ 4º. Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido no § 1^o, o pagamento far-se-á, sempre, por meio do precatório, sendo facultado à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma lá prevista. 

6.4 Assim, no presente caso deve ser afastado o complemento positivo para que seja aplicado o disposto no artigo 17 da Lei Federal n. 10.259/2001. A elaboração dos cálculos ficará a cargo de quem o Juízo de origem determinar segundo a legislação vigente à época da execução e os valores devidos a título de atrasados deverão ser pagos, após o trânsito em julgado, via ofício requisitório de pequeno valor ou precatório, conforme o valor que se apurar em sede de execução e descontados os valores pagos administrativamente, observado o lustro prescricional do artigo 103, parágrafo único da Lei 8.213/1991.

6.5 Desde logo consigno que não há qualquer ilegalidade na eventual determinação de elaboração dos cálculos pelo réu. Isto porque, em se tratando de obrigação de fazer, a aferição do quantum devido pela autarquia ré em nada influenciará na prestação jurisdicional que ora decide o mérito desta demanda. Por outro lado, não se pode ignorar o dado da realidade de que o Instituto Previdenciário possui aparelhamento e recursos técnicos muito mais adequados à realização dos cálculos necessários ao cumprimento desta condenação judicial, tendo em vista sua atribuição ordinária de proceder à manutenção de todos os benefícios previdenciários e assistenciais e respectivos banco de dados, disponíveis no sistema informatizado, bem como aplicar as revisões e reajustamentos devidos. A realização dos cálculos pelo setor responsável do Poder Judiciário, compreensivelmente mais reduzido, certamente comprometeria a celeridade da prestação jurisdicional, além de implicar dispêndio muito maior de recursos humanos e econômicos.

6.6 A correção monetária é devida desde o vencimento de cada prestação e os juros da mora incidem a partir da citação, nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal, até a data da publicação do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021. A partir da publicação desta, a correção monetária e os juros da mora incidem exclusivamente pela variação do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, na forma do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021. Considerando a impossibilidade de cumulação da Selic com taxas de juros e índices de correção monetária, o termo inicial da Selic será 01/01/2022 (Comunicado nº 01/2022 – CECALC)

7. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do INSS, reformando em parte a r. sentença, para que seja afastada da apuração da RMI as competências de 06/2016 a 08/2017 e também para afastar o pagamento da condenação por meio de complemento positivo, devendo ser aplicado o disposto no artigo 17 da Lei federal nº 10.259/2001, nos termos da fundamentação supra.

8. No que toca aos honorários de advogado, como a Lei 9.099/1995 é norma especial (que derroga a norma geral do CPC/2015, segundo o princípio lex specialis derogat generali), deixo de condenar quaisquer das partes a esse título, com fulcro no artigo 55 da Lei em comento c/c artigo 1° da Lei 10.259/2001, em face de não haver recorrente integralmente vencido.

É como voto.

São Paulo, 21 de agosto de 2024 (data do julgamento).

JUIZ FEDERAL RELATOR