APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002713-92.2019.4.03.6104

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

Advogados do(a) APELANTE: AUTA ALVES CARDOSO - SP83559-A, HELIO SIQUEIRA JUNIOR - RJ62929-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

 

 

 

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo contribuinte e pela União Federal ao v. acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da autora, apenas para afastar a condenação em honorários advocatícios na presente ação.

 

O aresto foi assim ementado:

TRIBUTÁRIO. CIDE-COMBUSTÍVEIS. BUTANO. ART. 3º, V, DA LEI 10.336/2001. ESPÉCIE DO GÊNERO GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. CÔMPUTO DE JUROS E MULTA. PARÂMETROS. DÉBITO OBJETO DE EXECUTIVO FISCAL INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. INCIDÊNCIA DO ENCARGO DO ART. 1º DO DECRETO-LEI 1.025/1969. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS NA PRESENTE AÇÃO.

1. A presente ação anulatória foi ajuizada em 01/04/2019 com o intuito de obter provimento jurisdicional que declare a nulidade do lançamento decorrente do auto de infração que deu origem ao processo administrativo 11128.001589/200566, concernente à exigência de CIDE-combustíveis sobre importação de butano no ano de 2002.

2. Embora sucinta a fundamentação da sentença, é possível identificar no decisum os motivos do convencimento do órgão julgador, que expôs de forma clara, adequada e suficiente as razões que subsidiaram a conclusão pela improcedência dos pedidos formulados. A sentença, portanto, não padece da nulidade suscitada.

3. De acordo com o auto de infração, lavrado em 28/02/2005, a autora/apelante foi autuada por não ter promovido o pagamento da CIDE instituída pela Lei 10.336/2001 no que concerne à importação de 2.629,50 toneladas de butano, realizada por meio da Declaração de Importação (DI) 02/0851449-4, registrada em 24/09/2002.

4. O art. 3º, V, da Lei 10.336/2001, estabelece como um dos fatos geradores desse tributo (CIDE-combustíveis) as operações com gás liquefeito de petróleo.

5. A lei em apreço foi regulamentada pelas instruções normativas SRF 107/2001 e 219/2002.

6. Argumenta o contribuinte que o art. 2º, VI, da IN SRF 107/2001 previa a cobrança da CIDE apenas para o gás liquefeito de petróleo, sendo que somente a partir da superveniência da IN SRF 219, de 10/10/2002 – data posterior, portanto, à autuação fiscal combatida nestes autos – é que se explicitou que também estariam incluídos na tributação o propano e o butano. Sem razão, contudo.

7. Consoante informação divulgada no sítio eletrônico do governo federal, o gás liquefeito de petróleo (GLP) é composto por dois gases extraídos do petróleo, o butano e o propano. A mesma informação pode ser obtida na página eletrônica da Petrobrás, conforme explanado pelo STJ ao apreciar o REsp 1.476.051/PE (ementa transcrita no voto condutor), de forma que o butano consubstancia espécie do gênero gás liquefeito de petróleo. Precedente do TRF3.

8. Nesse contexto, é de se concluir que o art. 3º, V, da Lei 10.336/2001, ao mencionar o gás liquefeito de petróleo, veicula conteúdo normativo hábil e suficiente para subsidiar a autuação combatida nestes autos, que se deu em razão do não pagamento da CIDE instituída pela referida lei na importação de butano (DI 02/0851449-4, registrada em 24/09/2002). Inexiste, portanto, ilegalidade na tributação.

9. A autuação fiscal, por conseguinte, não deriva da superveniência da IN SRF 219/2002, pois o butano sempre integrou o conceito de gás liquefeito de petróleo, não havendo que se falar em alteração do critério jurídico adotado pela autoridade administrativa a partir da edição da norma em apreço. Inexiste, assim, a apontada violação ao art. 146 do CTN. Por conseguinte, de igual modo não comporta acolhimento a pretensão de exclusão da aplicação de penalidades, seja com suporte no art. 100, I, parágrafo único, seja com fulcro no art. 106, I, ambos do CTN.

10. Quanto aos acréscimos, cumpre observar inicialmente que, não obstante a discussão administrativa sobre a exigibilidade de multa aplicada pela autuação, os respectivos encargos moratórios (multa e juros) são devidos desde o vencimento do prazo original de pagamento, notadamente porque a interposição de recurso administrativo não tem aptidão de alterar a data inicial de vencimento do crédito. Tais conclusões são extraídas do disposto no art. 61 da Lei 9.430/1996.

11. A Súmula 622 do STJ, mencionada pelo contribuinte, não trata em específico da questão atinente aos juros de mora, mas sobre o término da contagem da decadência e o início do prazo prescricional para a cobrança, de modo que não constitui fundamento para alterar a compreensão acima veiculada.

12. Da mesma maneira, o art. 24 da Lei 11.457/2007 consubstancia norma que não se refere aos termos inicial e/ou final para fluência dos juros, pois veicula regramento especificamente atinente à obrigatoriedade de que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.

13. Esta Terceira Turma já decidiu, a propósito dessa questão, que a iniciativa do contribuinte de discutir a idoneidade do crédito tributário não lhe exime da condição de devedor (processo 0005453-75.2015.4.03.6128).

14. Na mesma linha de entendimento, este órgão fracionário já se posicionou no sentido de que a cobrança ou não dos juros depende do resultado do processo administrativo, de modo que, se o lançamento fiscal é procedente, o sujeito passivo deveria ter pago o tributo desde o vencimento (artigo 161 do CTN). Desta forma, a demora no exame da impugnação não neutraliza o descumprimento da obrigação de pagar (processo 0019738-60.2015.4.03.6100).

15. No que concerne ao percentual da multa de ofício (setenta e cinco por cento no caso concreto), há que ser seguida a orientação veiculada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o caráter confiscatório se configura apenas quando o percentual exigido a título da multa em apreço supera o montante do tributo, o que não ocorreu no caso concreto. Precedente do STF.

16. Afastadas tais insurgências do contribuinte, cabe analisar a pretensão de afastamento da condenação em honorários advocatícios neste feito.

17. Na hipótese dos autos, a autora ajuizou ação anulatória e, diante da conclusão pela improcedência de seu pleito, de rigor, a princípio, que seja condenada a arcar com a verba honorária, nos termos do art. 85 do CPC, em razão do princípio da causalidade.

18. Contudo, cabe observar que o débito objeto da presente ação anulatória, inscrito sob o número 80.6.19.124685-94, está sendo exigido na Execução Fiscal 5004152-41.2019.4.03.6104.

19. A jurisprudência se consolidou no sentido de que os honorários advocatícios podem ser fixados de forma autônoma, tanto nos embargos do devedor quanto na execução fiscal, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo de 20% previsto no art. 85, §2º do CPC, pois os embargos são ação de conhecimento incidental à execução.

20. De acordo com a Súmula 168 do antigo TFR, o encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.

21. Pacificou-se a jurisprudência no sentido de que nos casos em que há a incidência do encargo previsto do Decreto-Lei 1.025/1969 no executivo fiscal, a condenação em honorários deve ser afastada nos embargos do devedor, posto que já atingiu o percentual máximo de 20% (vinte por cento) previsto.

22. Assim como os embargos, a ação anulatória do título executivo representa forma de oposição do devedor aos atos de execução.

23. Nesse contexto, havendo a incidência do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969 e, por se tratar de pretensão de natureza similar, o entendimento estabelecido na Súmula 168/TFR quanto aos honorários deve ser estendido à ação anulatória, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, preconizados no art. 8º do CPC.

24. Tal entendimento tem prevalecido para que os ônus sucumbenciais sejam proporcionais, sendo aplicado tanto para o Fisco quanto para os contribuintes no mesmo processo ou em ações conexas, em alusão ao Tema 587, quanto a essas. Precedentes.

25. Desta forma, em razão do encargo de vinte por cento (DL 1.025/1969) substituir a condenação em honorários advocatícios, deve ser afastada a cobrança de honorários advocatícios na ação anulatória de crédito tributário objeto de execução fiscal, em razão de sua natureza similar aos embargos à execução fiscal, a teor do Tema 587/STJ.

26. Apelação do contribuinte parcialmente provida.

 

Em suas razões, o contribuinte alega, em síntese, que:

(i) ainda que o STF entenda que a multa de 75% não é confiscatória, é fato que deve ser aplicado a este caso os ditames do art. 61, § 2° da Lei 9.430/1996, porque além de haver a subsunção dos fatos postos nos autos a ela, tal comando foi aplicado por essa E. Turma no julgamento dos consectários;

(ii) a demora do fisco em concluir o processo administrativo em prazos superiores a cinco, dez anos, só se deve à sua mora ilegal, porque os prazos que o contribuinte tem para praticar os atos processuais são previstos em lei e por ele obedecidos. E mais, essa demora ilegal da Administração pública rende-lhe juros proporcionadores do enriquecimento sem causa, o que é vedado quer pela CF/88, ao consagrar a supremacia dos direitos individuais em face do Estado e a vedação de enriquecimento sem causa, previsto no art. 884 do Cód. Civil;

(iii) A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.138.206, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento segundo o qual a Administração Fazendária Federal tem o prazo de 360 dias para proferir decisão nos processos administrativos fiscais, aplicando o comando contido no artigo 24 da Lei 11.457/2007 e o princípio da razoável duração do processo;

(iv) as duas Turmas que integram a Seção de Direito Público do STJ decidiram que, inobservado o prazo legal de 360 dias para o término do processo administrativo, a mora é da Fazenda Pública.

 

A União, por sua vez, sustenta em suma que:

(a) o acórdão incorreu em flagrante erro material, uma vez que desconsiderou que a presente ação judicial é uma ação anulatória (procedimento comum) e não embargos à execução fiscal, hipótese, em que, de fato, não seria cabível a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, nos termos da Súmula 168/TFR e da jurisprudência atualmente consolidada no Superior Tribunal de Justiça;

(b) a presente ação anulatória foi ajuizada anteriormente à própria propositura da execução fiscal. A propósito, esta ação anulatória foi proposta em 01/04/2019, ao passo que a execução fiscal foi ajuizada em 28/05/2019. Tanto é que foi deferido o remanejamento da garantia prestada neste feito, para os autos da execução fiscal nº 50004152-41.2019.403.6104, em trâmite perante o d. Juízo da 7a. Vara Federal em Santos. Não há sequer como cogitar a aplicação de analogia como possível justificativa para a não incidência dos honorários advocatícios na ação anulatória, dada a flagrante distinção desta ação em relação aos embargos à execução fiscal, principalmente que houve apresentação de Embargos à Execução Fiscal em sede de Execução Fiscal;

(c) omitiu-se o acórdão embargado quanto à atual jurisprudência do STJ, que rechaçam a possibilidade de aplicação extensiva da não condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais a hipóteses distintas de embargos à execução fiscal, como é o caso destes autos, em que se trata de ação anulatória.

 

É o relatório.