V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Pela dicção do art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são o recurso próprio para esclarecer obscuridade, dúvida, contradição ou omissão de ponto que o magistrado ou o Tribunal deveria se manifestar. 

Analisando os autos, verifico que procede a insurgência da parte contribuinte no que diz respeito ao termo final de fruição do benefício fiscal.

Constatada a existência de contradição, passo a integrar o v. acórdão, substituindo o dispositivo, a fim de que se amolde aos termos constantes da fundamentação, da seguinte forma:

“Ante o exposto, pedindo vênias para divergir em parte de Sua Excelência, dou parcial provimento à apelação da parte impetrante, limitando a fruição do benefício fiscal do PERSE em relação á atividade CNAE 5611-2/03, independentemente da comprovação de situação regular no Cadastur em 18.03.2022, ao interregno de sujeição à anterioridade constitucional da Portaria ME nº 11.266/22.”

No mais, o julgado embargado não apresenta qualquer obscuridade, contradição ou omissão, nos moldes disciplinados pelo art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil, tendo a Turma Julgadora enfrentado regularmente a matéria de acordo com o entendimento então adotado.

Com efeito, o v. acórdão abordou todas as questões suscitadas no recurso, conforme ementa que segue: 

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PERSE. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE NO CADASTUR. RESTAURANTES, CAFETERIAS, BARES E SIMILARES. ILEGALIDADE PORTARIA ME 7.163/2021. NECESSIDADE DE OBSERVÂNICAS DOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E ANTERIORIDADE QUANTO À LEI 14.592/2023. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Discute-se a legalidade da exigência prevista no §2º, do artigo 1º, da Portaria ME n.º 7.163/2021, do Ministério da Economia, que, em relação às pessoas jurídicas prestadoras de serviços qualificadas, dentre outros, como restaurantes, cafeterias, bares e similares, condicionou-as à situação regular no Cadastro de Prestadores de Serviços Turísticos – Cadastur na data publicação do artigo 4º da Lei n.º 14.148/2021, em 18.03.2022, para fins de enquadramento no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE.

2 - A Lei nº 14.148/2021 instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), criando benefícios ao setor com o objetivo de “compensar os efeitos decorrentes das medidas de combate à pandemia da Covid-19”, conforme se extrai de sua própria ementa.

3 - Referida lei foi inicialmente publicada em 04/05/2021, sendo que o art. 4º, que previa o benefício de redução à alíquota zero, pelo prazo de 60 meses, do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), bem como das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e Financiamento da Seguridade Social (COFINS), havia sido vetado pelo Presidente da República. Posteriormente, com a derrubada do veto pelo Congresso Nacional, a Lei foi republicada em 18/03/2022, sendo esta a data a ser considerada para fins de vigência do benefício de alíquota zero em comento.

4 - O art. 2º, § 1º, da Lei nº 14.148/2021, elenca em seus incisos as atividades econômicas que são consideradas como pertencentes ao setor de eventos para os fins da norma. O §2º desse mesmo art. 2º, por sua vez, estabelece que ato do Ministério da Economia publicará os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos.

5 - De acordo com a atual regulamentação infralegal (Portarias ME e Instrução Normativa RFB), o benefício do PERSE pode ser usufruído pelo impetrante somente se, em 18 de março de 2022, estivesse com inscrição em situação regular no CADASTUR.

6 - No entanto, não é possível que normas infralegais, a pretexto de regulamentarem determinado benefício fiscal, estabeleçam condição não prevista em lei, sob pena de violar o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, e no art. 150, I, ambos da Constituição Federal.

7 - A exigência feita por ato infralegal de prévia inscrição da pessoa jurídica no CADASTUR como condição para que seja considerada empresa atuante no setor turístico e assim usufruir o benefício fiscal, é abusiva, prejudicando os contribuintes que – embora atuassem no segmento de turismo – não tivessem anteriormente realizado tal inscrição, que não era obrigatória.

8 - Verifica-se que tal previsão culminou por estabelecer um tratamento diferenciado, baseado em premissa não essencial ao exercício de atividade econômica, distinguindo empresas que passaram todas pelo mesmo infortúnio econômico (pandemia da COVID-19), em evidente quebra do princípio da isonomia, sem nenhuma previsão legal.

9 - Dessa forma, a condição prevista no §2º do art. 1º da Portaria ME nº 7.163/21, bem como no art. 4º, II, “b”, da IN RFB nº 2.114/22, e §2º do art. 1º da Portaria ME nº 12.266/22, não pode ser exigida do contribuinte como requisito para fruição do benefício previsto no art. 4º da Lei nº 14.148/21

10 - O poder constituinte originário conferiu ao Estado o poder de tributar os contribuintes, para obter recursos para financiar suas atividades. A fim de que o exercício desse poder estatal seja legítimo, contudo, deve-se observar não só os limites da competência atribuída pela Constituição Federal a cada ente da federação, como também as imunidades e as garantias individuais do contribuinte previstas principalmente no artigo 150 da Constituição Federal.

11 - Na seara tributária, isso se reflete na vedação do Estado de promover modificações legislativas repentinas, com efeitos concretos imediatos, que elevem a carga tributária. Assegura, ainda, ao contribuinte, um tempo mínimo para conhecer a modificação na legislação tributária e planejar a atividade econômica para suportar seus efeitos. É justamente para impedir tais “surpresas”, que o artigo 150, III, da Constituição Federal confere ao contribuinte a proteção dos princípios da anterioridade genérica e da anterioridade. Em sua modalidade genérica, o princípio da anterioridade veda que a lei que institua ou majore tributo produza efeitos no mesmo exercício financeiro em que ela foi publicada, nos termos do artigo 150, III, alínea ‘b’ da Constituição Federal. Já de acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal, a lei que institui ou majora tributos só produz efeitos após 90 (noventa) dias da data de sua publicação.

12 - A matéria em questão, inicialmente, foi apenas tratada como limitação ao poder de tributar, consoante decorre explicitamente do texto constitucional. No entanto, passou-se também a questionar a aplicação principiológica para os benefícios fiscais concedidos. O debate faz sentido na medida em que a retirada de benesses fiscais - tal como a criação ou aumento dos tributos –, da mesma forma, é passível de gerar surpresa aos contribuintes, caracterizando, na realidade, espécie de majoração indireta de tributos.

13 - Não se questiona a possibilidade de eventual alteração legislativa ou mesmo da reedição de atos infralegais que tenham por consequência a supressão de benefícios, seja pela alteração do entendimento do Parlamento ou mesmo por diversa compreensão da Administração. A bem da verdade, compreende-se com naturalidade que se sucedam modificações normativas, inclusive, em curto espaço tempo, o que decorre de novos cenários e demandas. Todavia, preza-se, apenas, pela aplicação dos mesmos princípios constitucionais para situação equivalente, isto é, de exasperação da carga tributária.

14 - A Lei que estabelece restrição a benefício fiscal, que implique na sua redução ou revogação, está sujeita ao princípio da anterioridade, seja a anterioridade de exercício (artigo 150, III, b, da CF), seja a anterioridade nonagesimal (alínea c), de acordo com o respectivo tributo (§ 1º), entendimento atualmente respaldado tanto no Supremo Tribunal Federal como nesta E. Corte. Precedentes.

15 - Por seu turno, dispõe o artigo 178 do Código Tributário Nacional que “a isenção, salvo se concedida por prazo certo ou em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei a qualquer tempo, observado o disposto no inc. III do CTN, art. 104”. Exsurgem, portanto, duas modalidades de isenção: as simples e as onerosas. As isenções simples são passíveis de revogação a qualquer tempo, apenas sendo de rigor a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, entendimento atualmente respaldado tanto no Supremo Tribunal Federal como nesta E. Corte. Já as isenções onerosas, por sua vez, são concedidas por um lapso temporal definido e, necessariamente, para a sua caracterização, devem vir acompanhadas de determinadas ações do seu beneficiário para que possam dela usufruir (“em função de determinadas condições”). Em razão de tais características, isto é, tempo determinado e contrapartida do contribuinte, não é possível se falar em revogação da isenção onerosa, devido à proteção conferida ao direito adquirido de seu beneficiário. Como elemento chave na caracterização das isenções onerosas e com conceito jurídico bem definido no ordenamento pátrio, as condições não são diferentes na esfera tributária e também se caracterizam como eventos futuros e incertos.

16 - Figura como requisito legal (e não condição) para a fruição das benesses fiscais a inscrição no Cadastur na data de publicação da Lei instituidora do PERSE. A rigor, não foi estabelecido na legislação discutida qualquer ônus às empresas para a fruição dos benefícios previstos, o que implica em reconhecer a ausência de violação do artigo 178 do CTN e de distinção da situação abrangida pela Súmula 544 do STF (“Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”).

17 - Importante ressaltar que a fruição dos benefícios fiscais previstos para as pessoas jurídicas que preenchem os requisitos legais independe de qualquer ato formal de adesão ao Programa. Enquadrada na hipótese legal do PERSE, nasce para o contribuinte, de imediato, o direito à redução a zero da alíquota tributária e, para o Fisco, exsurge a impossibilidade de exigir qualquer tributo em descompasso com a Lei. 

18 - Ausente condição relativa à adesão ao PERSE, incabível a exigência de sua comprovação para fruição dos benefícios do Programa, bastando o cumprimento dos requisitos legais para que, desde a vigência do artigo 4º da Lei n.º 14.148/2021 (em 18.03.2022), as pessoas jurídicas façam jus à redução a zero da alíquota tributária.

19 – Porém, com a vigência da Lei n.º 14.592/2023, para fins de fruição dos benefícios do PERSE passou a se exigir a comprovação de situação regular no Cadastur, na data de 18.03.2022, o que implica revogação do benefícios fiscal para os contribuintes que não atendem a este requisito legal, observado o critério da anterioridade de exercício em relação ao IRPJ e à anterioridade nonagesimal quanto às contribuições à seguridade social.

20 - Desta sorte, de rigor o reconhecimento da ilegalidade do quanto disposto no § 2º, do artigo 1º, da Portaria ME n.º 7.163/2021 e, por consequência, o direito ao enquadramento no PERSE do contribuinte prestador de serviços qualificados como restaurantes, cafeterias, bares e similares, sem que se lhe exija a comprovação de situação regular no Cadastur na data publicação do artigo 4º da Lei n.º 14.148/2021 (em 18.03.2022), observada a sujeição à anterioridade constitucional da restrição prevista na Lei n.º 14.592/2023.

21 – No caso concreto, acrescente-se que as atividades desenvolvidas pela impetrante (lanchonetes, casas de chás, sucos e similares, CNAE 5611-2/03) foram incluídas na Portaria ME nº 7.163/21 e, posteriormente, excluídas da Portaria ME subsequente, de nº 11.266/22.Assim, faz jus à fruição do benefício fiscal até que observado o critério da anterioridade de exercício em relação ao IRPJ e à anterioridade nonagesimal quanto às contribuições à seguridade social. 

22 - Apelação do impetrante parcialmente provida.” (grifos nossos)

Dessa forma, verifica-se que o presente recurso pretende rediscutir matéria já decidida por este Tribunal, emprestando-lhe indevida natureza infringente, o que não é possível em sede de declaratórios.

Cumpre observar que os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer obscuridades, contradições e omissões da decisão, acaso existentes. Não é instrumento processual viável à manifestação de inconformismo, rediscussão do julgado ou, ainda, prequestionar matéria para interposição de recursos especial ou extraordinário, ausentes as hipóteses delineadas no art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil. Precedentes: STJ, EDcl no AgRg no RMS 45707, Rel. Min. Felix Fischer, j. 09/06/2015 e EDcl no Ag 1104774/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 07/08/2014, DJe 22/08/2014.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração opostos por CAPPANOG-COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA., atribuindo-lhes efeitos infringentes, a fim de ajustar o termo final de fruição do benefício fiscal, na forma da fundamentação, mantendo, no mais, a decisão recorrida, e nego provimento aos embargos de declaração da UNIÃO FEDERAL.

É como voto.