V O T O

Cuida-se de embargos de declaração opostos pelas Apelantes em face de acórdão proferido por esta E. Sexta Turma, submetidos novamente a julgamento nesta oportunidade em virtude de decisão proferida pelo e. Ministro Gurgel de Faria, nos autos do REsp nº 2.118.375/SP.

Observo ter sido determinado novo julgamento dos embargos de declaração, tendo em vista que a Corte de origem não exprimiu juízo de valor sobre o enquadramento ou não das atividades desenvolvidas pelas recorrentes no conceito de prestação de serviço, à luz do art. 110 do CTN, dos arts. 4º e 5º da Lei Complementar n. 126/2007, da Lei Complementar n. 116/2003, dos arts. 1º, 3º, 7º da Lei n. 10.865/2004, apesar da provocação trazida nos embargos de declaração ali opostos (e-STJ fls. 2.902/2.904).

Assim, passo à análise dos argumentos trazidos no recurso de Id 203957875.

Defendem as embargantes que um de seus principais argumentos diz respeito ao fato de que o contrato de seguro não se amolda ao conceito legal e constitucional de prestação de serviços, motivo pelo qual a remessa de valores ao exterior, para a contratação de resseguro e retrocessão, não poderia ser considerada como fato gerador do PIS-Importação e da COFINS-Importação.

Embasa sua alegação no disposto nos artigos 110 do CTN; 4º e 5º da Lei Complementar nº 126/2007; na Lei Complementar nº 116/2003; 1º, 3º, 7º da Lei nº 10.865/2004, uma vez que o legislador teria estabelecido que somente seriam tributadas as operações e prestações que envolvessem importações de “bens” e “serviços”, não permitindo a incidência sobre qualquer outra atividade.

Pois bem.

O art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.865/04 determina ser fato gerador do PIS-Importação e COFINS-Importação o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado, bem como define o contribuinte como a pessoa física ou jurídica contratante de serviços de residente ou domiciliado no exterior (art. 5º, inciso II).

Em seu art. 7º, § 1º, disciplina que a base de cálculo das contribuições incidentes sobre prêmios de resseguro cedidos ao exterior é de 15% (quinze por cento) do valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido. (Redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010).  

De acordo com o art. 2º, § 1º, III e IV, da Lei Complementar nº 126/2007, resseguro e retrocessão, significam, respectivamente, operação de transferência de riscos de uma cedente para um ressegurador e operação de transferência de riscos de resseguro de resseguradores para resseguradores ou de resseguradores para sociedades seguradoras locais.

São, portanto, espécies de contratos pelos quais as seguradoras buscam se proteger dos riscos financeiros a que estão sujeitas tendo em vista a obrigação de indenizar seus segurados.

O Código Civil define o contrato de seguro em seus artigos 757 e 764, in verbis:

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único - Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.

Art. 764. Salvo disposição especial, o fato de se não ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio.

Pode se afirmar, portanto, que o contrato de seguro e resseguro envolvem prestação de serviço pela parte contratada. Nesse sentido, conforme jurisprudência citada pelo então Relator, e. Desembargador Johonsom di Salvo, a atividade securitária consiste na prestação de um serviço de risco assumido pela seguradora, a qual, mediante contraprestação pecuniária do segurado (prêmio), se obriga ao pagamento de indenização a este último, no caso de evento que culmine na materialização do risco assumido (sinistro). Logo, a atividade fim de uma seguradora se baseia na prestação de um serviço de assunção de risco de sinistro que envolva determinado bem, mediante contraprestação pecuniária, independentemente de caracterizado o risco em efetivo (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 361664 - 0012723-40.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 19/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/07/2017).

Ademais, conforme bem analisado pelo juízo sentenciante, o fato de o Código Civil tratar do contrato de seguro em capítulo distinto do contrato de serviços em nada altera a conclusão, uma vez que os serviços de transporte, corretagem, agência e distribuição, mandato, depósito, empreitada, locação, são todos tratados em capítulos distintos dada as peculiaridades destes contratos típicos.

Corrobora o raciocínio acima o fato de que os contratos de seguro se subordinam ao Código de Defesa do Consumidor, o qual, em seu art. 3º, §2º, define serviço como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista – grifei.

Nesse sentido, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (g.n.):

A obrigação de garantia, própria do segurador no contrato de seguro, mas encontrável no sistema jurídico em outras hipóteses, como é o caso da fiança e da obrigação pelos vícios redibitórios, ou pela garantia da obra, na empreitada, é fundamental para invocar, em determinadas hipóteses, o direito de reter o prêmio pago como forma de remuneração pelo serviço prestado.

E prosseguem os autores:

A companhia seguradora é fornecedora de produtos e serviços securitários, porque exerce essa atividade econômica de forma habitual e profissional no mercado. A corretora de seguros é, igualmente, fornecedora de serviços, porquanto intermediária na contratação do seguro (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Instituições de direito civil: contratos , volume III – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pp. 440 e 451).

Ainda que assim não fosse, no que diz respeito à Lei Complementar 116/2003 que dispõe sobre o Imposto de Serviços de Qualquer Natureza, melhor sorte não socorre as Embargantes.

 Dispõe o artigo 1º da mencionada Lei :

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Na lista anexa, consta no item 18:

18 – Serviços de regulação de sinistros vinculados a contratos de seguros; inspeção e avaliação de riscos para cobertura de contratos de seguros; prevenção e gerência de riscos seguráveis e congêneres.

Sustentam as impetrantes que a prestação de serviço é configurada quando o contrato celebrado prevê uma obrigação de fazer e não de dar.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 651.703 (Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-086  DIVULG 25-04-2017  PUBLIC 26-04-2017), entendeu que a classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis – grifei.

E ainda, manifestou-se no sentido de que ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de “serviços” desvinculado do conceito de “obrigação de fazer” (RE 116.121), bem como o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador – grifei.

Diante desse cenário, não se vislumbra qualquer violação ao disposto nos artigos 110 do Código Tributário Nacional, 4º e 5º, ambos da Lei Complementar nº 126/2007 ou à Lei Complementar nº 116/2003, tampouco ao entendimento firmado na ADI 5.659 que tratou especificamente da incidência de ISS em operações com softwares.  

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para sanar as omissões apontadas, sem efeitos infringentes, nos termos da fundamentação.

É como voto.