V O T O

O feito foi originariamente distribuído perante a Justiça Estadual como ação de execução de título extrajudicial c/c exclusão da penalidade de suspensão de licitação. O Juízo do Estado determinou que o autor emendasse a inicial, tendo em vista a inexistência de título hábil a fundamentar a execução e a incompatibilidade do procedimento proposto.

O autor emendou a inicial para constar o rito da ação monitória, pedindo a condenação ao pagamento de R$533.467,49 referente ao contrato de prestação de serviços, com base em notas fiscais e duplicatas vencidas e protestadas (fls.42- id269290697). Não havendo requisito para monitória o Juízo do Estado determinou, novamente, a emenda da inicial para adequação do pedido e da causa de pedir ao procedimento comum.

O pedido foi emendado para constar ação de rescisão contratual c/c indenizatória por danos materiais (fls.47 – id269290697).

Insurge o autor, em síntese, quanto a legalidade da rescisão unilateral do contrato, que teve por fundamento a inexecução parcial, e as consequentes penalidades aplicadas, dentre elas a suspensão de contratar por 02 (dois) anos e a multa contratual de 20%, sobre o valor total do contrato.

O autor sustentou que a multa deveria ser, ao menos, aplicada de forma proporcional, ou seja, apenas em relação a parte inadimplida do contrato e não sobre o valor total.

A sentença reconheceu a excessividade da multa, reduzindo-a ao patamar de 5% do valor do contrato.

Assim, não há se falar em nulidade de sentença por julgamento “ultra petita”, posto que a inicial trouxe impugnação total à exigência da referida multa, além de arguir sua natureza excessiva.

Passo ao exame do mérito.

Cinge-se a controvérsia recursal tão somente ao valor da multa contratual e verba honorária, assim, restrinjo o julgamento aos limites do pedido recursal.

A multa nos contratos administrativos encontra previsão nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93, em vigor à época dos fatos.

A aplicação da multa contratual depende da inexecução total ou parcial do contrato ou atraso injustificado na execução, devendo estar expressamente prevista no edital e no contrato.

Confira:

Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1º  A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2º  A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3º  Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

A aplicação da multa em razão do descumprimento total ou parcial do contrato, visa compensar o Poder Público pelos prejuízos decorrentes da inexecução contratual, portanto, tem natureza indenizatória.

As penalidades aplicadas, nesse caso, estão previstas na Cláusula 17 do Contrato de Prestação de Serviços nº 45/2015:

(...)

17. DAS SANÇÕES:

17.1. Poderá ficar impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e ser descredenciado do Sicaf, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, garantida a ampla defesa, sem prejuízo das responsabilidades civil, criminal e das demais cominações legais, estando sujeito à aplicação de multa de até 20% (vinte por cento) sobre o valor da contratação, com base no art. 7º da Lei n. 10.520/2002 e no art. 28 do Decreto nº 5.450/2005 a Contratada que:

17.1.1. Apresentar documentação falsa;

17.1.2. Ensejar o retardamento da execução do objeto;

17.1.3. Falhar na execução do contrato;

17.1.4. Fraudar na execução do contrato;

17.1.5. Comportar-se de modo inidôneo;

17.1.6. Cometer fraude fiscal;

17.1.7. Fizer declaração falsa.

(...)

A possibilidade de abrandamento da cláusula penal em caso de adimplemento parcial do contrato já foi reconhecida pelo C. STJ.

Confira-se o julgado:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUÇÃO DE VALORES. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ACORDO JUDICIAL. PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES. ATRASO. CLÁUSULA PENAL. INADIMPLEMENTO DE PEQUENA MONTA. PAGAMENTO PARCIAL. REDUÇÃO OBRIGATÓRIA. PACTA SUNT SERVANDA. ART. 413 DO CC/02. AVALIAÇÃO EQUITATIVA. CRITÉRIOS. PECULIARIDADES.1. Cinge-se a controvérsia a determinar se: a) é um dever ou uma faculdade a redução da cláusula penal pelo juiz, na hipótese de pagamento parcial, conforme previsão do art. 413 do CC/02; b) é possível e com qual critério deve ocorrer a redução do valor da multa na hipótese concreta. 2. O valor estabelecido a título de multa contratual representa, em essência, a um só tempo, a medida de coerção ao adimplemento do devedor e a estimativa preliminar dos prejuízos sofridos com o inadimplemento ou com a mora. 3. No atual Código Civil, o abrandamento do valor da cláusula penal em caso de adimplemento parcial é norma cogente e de ordem pública, consistindo em dever do juiz e direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações, os quais convivem harmonicamente com a autonomia da vontade e o princípio pacta sunt servanda.4. A redução da cláusula penal é, no adimplemento parcial, realizada por avaliação equitativa do juiz, a qual relaciona-se à averiguação proporcional da utilidade ou vantagem que o pagamento, ainda que imperfeito, tenha oferecido ao credor, ao grau de culpa do devedor, a sua situação econômica e ao montante adimplido, além de outros parâmetros, que não implicam, todavia, necessariamente, uma correspondência exata e matemática entre o grau de inexecução e o de abrandamento da multa. 5. Considerando, assim, que não há necessidade de correspondência exata entre a redução e o quantitativo da mora, que a avença foi firmada entre pessoas jurídicas – não tendo, por esse motivo, ficado evidenciado qualquer desequilíbrio de forças entre as contratantes –, que houve pequeno atraso no pagamento de duas prestações e que o adimplemento foi realizado de boa-fé pela recorrente, considera-se, diante das peculiaridades da hipótese concreta, equitativo e proporcional que o valor da multa penal seja reduzido para 0,5% do valor de cada parcela em atraso. 6. Recurso especial provido (STJ, Respe nº 1.641.131/SP, Terceira Turma, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, DJE: 23/02/2017).

Nesse contexto, para fins de abrandamento da cláusula penal prevista no contrato deve o julgador observar o direito do devedor a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio econômico entre as prestações.

Assim, a avaliação equitativa para fins de redução da penalidade de multa deve observar o grau de culpa do devedor, a situação econômica e o montante adimplido pelo devedor, a utilidade ou vantagem do pagamento, ainda que imperfeito ou incompleto, ao credor, além de considerar o desequilíbrio de forças entre as partes, que resultou no descompasso entre o valor da multa e o objetivo da cláusula penal.

A sentença analisou a contento os aspectos fáticos da controvérsia, razão pela qual transcrevo-a:

“No caso em tela, verifica-se que, apesar do efetivo descumprimento do cronograma das obras, e das inúmeras pendências que tiveram que ser realizadas por uma outra empresa contratada, para terminar os serviços, não se vislumbra o descumprimento intencional, por parte da autora, das obrigações, mas, vislumbra-se, outrossim, efetivo despreparo da empresa para a licitação com o órgão em questão, tanto pelo baixo número de funcionários contratados para a realização das obras (três funcionários) como pela falta de um “capital de giro” maior da própria empresa, que, sem dúvida, deveria contar, em se tratando de processo licitatório, com possíveis “atrasos” ou demoras para liberação nos pagamentos da obra, liberados por etapas, conforme o ateste de recebimento.

Considerando que, embora as inúmeras pendências e mesmo inexecução de parte dos serviços, já não serão remunerados pelo COREN-SP, em face do descumprimento contratual, vislumbra-se excessiva a multa punitiva de 20% (vinte por cento) sobre o valor do contrato, ainda que prevista contratualmente, observando-se que o contrato fala em “até 20%”, ou seja, este é um limite, um teto, e não uma alçada.

Forte em tais razões, considerando-se que a autora não fará jus ao recebimento dos valores pleiteados, notadamente, o valor almejado, de R$ 429.601,23, como pretendido na inicial, mas, apenas ao valor inicialmente recebido, e já pago, pelo COREN-SP, da 1ª medição, de R$ 159.200,43, e o valor adicional, descontadas os impostos, de R$ 27.576,11, de rigor reduzir-se a multa contratual a 5% (cinco por cento) do valor do contrato, cujo montante é de R$ 533.467,49, reduzida, portanto, a R$ 26.673,00 (vinte e seis mil, seiscentos e setenta e três reais).”

Assim, considerando o cumprimento de parte considerável do contrato, ainda, que em atraso, a inexistência de atos que demonstre inidoneidade do devedor ou conduta que demonstre o intuito de fraudar a licitação, razoável a redução da multa ao patamar de 5% (cinco por cento) do contrato, conforme explanado na sentença.

Destarte, não merece reparos a sentença neste aspecto.

Litigância de má-fé

Para análise da ocorrência de litigância de má-fé, ou de ato atentatório à dignidade da Justiça, necessário se faz a evidência do propósito protelatório, em contraposição ao regular prosseguimento do feito.

A condenação por litigância de má-fé somente há de ser aplicada nas hipóteses previstas em lei, exigindo a presença do intuito protelatório, ou seja, prova de culpa ou dolo, aliada ao prejuízo à parte adversa.

Na hipótese em comento, não se vislumbra a litigância de má-fé, pois não cabe punir indevidamente aquele que tenta, ainda que sem sucesso, demonstrar a seu direito.

Assim, em que pese não assistir razão às suas alegações, não se vislumbra litigância de má-fé na atuação da apelada.

Honorários advocatícios

Em razão do princípio basilar da causalidade, a reger a fixação do ônus da sucumbência no processo civil pátrio – o que é ora incontroverso para ambas as partes litigantes – deve responder pelos honorários advocatícios sucumbenciais aquele que deu, injustificadamente, causa ao ajuizamento.

O valor arbitrado a título de verbas honorárias deve ser fixado em observância aos critérios estabelecidos pelo art. 85, §§s 1º e 2º, do CPC, consoante apreciação equitativa e atentando-se, ainda, às normas contidas no §§s 3º e 4º, nas causas em que a Fazenda Pública for parte.

Desse modo, atentando-se ao grau de zelo profissional, ao lugar da prestação do serviço, à natureza e importância da causa, ao trabalho realizado pelo advogado e ao tempo exigido para o seu serviço, deve a verba honorária ser fixada em quantum digno com a atuação do profissional.

Na hipótese dos autos, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e atentando às peculiaridades da presente demanda, de modo a remunerar adequadamente o trabalho do Advogado, mantenho a verba honorária na ação principal, conforme fixada na sentença (10% sobre a diferença entre o valor da condenação- R$126.730,37 e o valor pleiteado- R$429.601,23), à proporção de 2/3 devidos pela parte autora e 1/3 pelo COREN.

Reconvenção

De acordo com o § 8º, do art. 85 do CPC, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa.

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial, conforme ementas que seguem:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DPVAT. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PROVEITO ECONÔMICO IRRISÓRIO. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A Segunda Seção do STJ firmou entendimento de que, havendo ou não condenação, nas causas em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório, ou o valor da causa for muito baixo, os honorários sucumbenciais deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do § 8º do art. 85 do CPC/2015 (REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019).

2. Na espécie, o proveito econômico obtido pelo vencedor é irrisório (R$ 1.687,50), mostrando-se correto o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais na quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), por apreciação equitativa.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, AgInt no AREsp 1.840.718/MT, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 27/09/2021, DJe 03/11/2021)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSELHO REGIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. ANUIDADES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO. ART. 85, § 8º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE.

1. A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade, ou não, da fixação equitativa da verba honorária em execução fiscal extinta ante o reconhecimento da prescrição, tendo em vista suposta desproporcionalidade entre o valor fixado e o montante atribuído à causa.

2. Dispõe o art. 85, § 8º do Código de Processo Civil que (...) nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

3. Portanto, há previsão de critério residual, baseado na equidade, para estipulação de honorários advocatícios, a ser utilizado exclusivamente nas causas em que há inestimável ou irrisório proveito econômico ou quando o valor da causa for muito baixo.

4. No caso concreto, considerando o valor irrisório atribuído à causa em 15/04/1998, no montante de R$ 806,01 (oitocentos e seis reais e um centavo), o magistrado de primeiro grau fixou a verba honorária em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do supracitado art. 85, § 8° do Código de Processo Civil.

5. Tendo em consideração os incisos do § 2º, do art. 85 do Código de Processo Civil, em especial, o trabalho exigido pelo advogado e o tempo demandado para o seu serviço, entende-se razoável a condenação da parte exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), montante este que remunera condignamente o profissional que atuou na presente demanda.

6. Apelação desprovida.”

(TRF3, ApCiv 0000487-23.2020.403.9999, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Terceira Turma, j. 09/02/2024, DJEN 19/02/2024).

Nesse caso, a sentença julgou procedente a reconvenção e condenou a parte autora à verba honorária fixada em 10% do valor da causa (R$1.000,00),

Dessa forma, conquanto a causa em questão não se afigure de grande complexidade, entendo que a condenação no referido patamar não se mostra razoável ou compatível com o trabalho desenvolvido pelo patrono do reconvinte.

Assim, levando-se em conta os critérios estabelecidos nos incisos do § 2º, bem como o disposto no § 8º, ambos do art. 85, do Estatuto Processual Civil, majoro a verba honorária fixando-a em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em favor da apelante.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo, para majorar a verba honorária na reconvenção, nos termos da fundamentação.

É o voto.