V O T O

“EMENTA”

APELAÇÃO CIVIL. CONSELHO PROFISSIONAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IRREGULARIDADE NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL. NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO DO CRECI/SP, NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DO REPRESENTANTE LEGAL DA AUTORA. PROVIDA.

1. Cinge-se a controvérsia em apurar a legalidade e regularidade da penalidade aplicada à autora, em razão do processo administrativo instaurado no âmbito do CRECI/SP.

2. Não há que se falar em interferência do Poder Judiciário, pois, o que está sendo analisado nos presentes autos não é o mérito administrativo da decisão que culminou com a aplicação da multa à autora, mas sim, a legalidade e regularidade do procedimento que fundamentou a sua imposição.

3. Ao contrário do que afirma o CRECI/SP, a responsabilidade das pessoas físicas e jurídicas, sob fiscalização dos Conselhos Profissionais, não pode ser presumida, pois, é exatamente para que se apure a verdade dos fatos que a lei instituiu o processo administrativo que atribui ao CRECI o poder/dever de fiscalizar e regulamenta a forma de fazê-lo. Além disso, o simples fato de a autora não ter apresentado defesa ou tê-lo feito fora do prazo, não tem o condão de autorizar a presunção de que, com isso, estaria assumindo a responsabilidade pelas possíveis irregularidades a ela imputadas. A aplicação de penalidade de multa, por irregularidade, somente se justifica mediante a inequívoca comprovação da prática ilegal ou irregular do exercício da atividade profissional prevista em lei. A matéria é de prova.

4. A multa tem caráter punitivo e inibidor de novas práticas irregulares ou ilegais e não apenas o objetivo de ressarcir o Conselho em relação ao desempenho de sua função fiscalizadora, como afirma o recorrente, para isso ele cobra de seus afiliados a anuidade previste por lei.

5. Considerando que a sucumbência é em desfavor da Fazenda Pública e que o valor da causa não ultrapassa o equivalente a 200 salários mínimos, como preceitua o inciso I do § 3º do art. 85 do CPC, observadas as disposições contidas nos incisos de I a V do § 2º do mesmo artigo, a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa.

6. Nega-se provimento à apelação do CRECI/SP e dá-se provimento à apelação do representante legal da autora, apenas e tão somente para fixar a verba honorária sucumbencial em 10% sobre o valor da causa, no mais, mantida a r. sentença, por seus próprios fundamentos.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Cinge-se a controvérsia em apurar a legalidade e regularidade da penalidade aplicada à autora, em razão do processo administrativo instaurado no âmbito do CRECI/SP.

Sustenta o CRECI/SP que ao não apresentar sua defesa e justificativa no prazo definido no processo administrativo, a autora assumiu as possíveis irregularidades na comercialização dos imóveis; afirma que agiu em conformidade com o seu poder/dever de fiscalização; aduz que naquele momento processual, restou presumido, via de consequência, as irregularidades apontadas; alega que o valor da multa visa ressarcir os gastos que teve com a fiscalização realizada para apurar as supostas irregularidades praticadas pela autora; e defende a hipótese de interferência do Poder Judiciário.

Ressalto inicialmente, que não há que se falar em interferência do Poder Judiciário, pois, o que está sendo analisado nos presentes autos não é o mérito administrativo da decisão que culminou com a aplicação da multa à autora, mas sim, a legalidade e regularidade do procedimento que fundamentou a sua imposição.

Ao contrário do que afirma o CRECI/SP, a responsabilidade das pessoas físicas e jurídicas, sob fiscalização dos Conselhos Profissionais, não pode ser presumida, pois, é exatamente para que se apure a verdade dos fatos que a lei instituiu o processo administrativo, que atribui ao CRECI o poder/dever de fiscalizar e regulamenta a forma de fazê-lo.

Além disso, o simples fato de a autora não ter apresentado defesa ou tê-lo feito fora do prazo, não tem o condão de autorizar a presunção de que, com isso, estaria assumindo a responsabilidade pelas possíveis irregularidades a ela imputadas.

A aplicação de penalidade de multa, por irregularidade, somente se justifica mediante a inequívoca comprovação da prática ilegal ou irregular do exercício da atividade profissional prevista em lei. A matéria é de prova.

Da análise do conjunto probatório acostado aos autos, de fato não se verifica a ocorrência das irregularidades apontadas pelo Conselho Regional, como bem se depreende da proficiente fundamentação constante da r. sentença ao dispor sobre o assunto, razão pela qual peço vênia para transcrevê-la e adotá-la como razão de decidir:

[...]

Desse modo, não se denota que a empresa autora tenha realizado a comercialização dos imóveis de ambos os empreendimentos com valores acima daquele estipulado, uma vez que, por ocasião da autuação, o “Villa Del Rey” tratava-se de futuro lançamento, não tendo sido efetuada a venda de nenhuma unidade, e o “San Raphael” possuía unidades à venda com valores inferiores ao permitido.

Portanto, não poderia o Conselho requerido ter presumido a ocorrência da infração pelo simples fato de a autora ter deixado de apresentar documentos ou justificativa no prazo regimental para comprovar a regularidade da comercialização dos imóveis. O CRECI poderia, quando muito, autuar a autora pelo descumprimento ao atendimento da notificação expedida, mas não concluir pela irregularidade na operacionalização do Programa Minha Casa Minha Vida ante a inércia da autora.

Assim, em que pese o ato administrativo goze de presunção de legitimidade, é certo que não há provas da existência da infração que culminou na notificação da parte autora para pagamento de multa no montante de R$ 24.796,28 (vinte e quatro mil, setecentos e noventa e seis reais e vinte e oito centavos), nos processos disciplinares nº 2012/002349 e 2012/002337, fazendo jus a requerente, portanto, à anulação da multa aplicada na notificação da dívida ativa (Id 2946944).

Conclui-se, portanto, que a pretensão da parte autora merece guarida, ante os fundamentos supra elencados.

[...]

Por outro lado, é de se admitir que o CRECI/SP poderia ter responsabilizado a autora por não ter atendido à notificação expedida para responder sobre o assunto, mas a presente multa, nos termos e sob os fundamentos em que foi imposta, não pode subsistir, posto que aplicada de maneira irregular.

Destaco, por oportuno, que a multa tem caráter punitivo e inibidor de novas práticas irregulares ou ilegais e não apenas o objetivo de ressarcir o Conselho em relação ao desempenho de sua função fiscalizadora, como afirma o recorrente, para isso ele cobra de seus afiliados a anuidade previste por lei.

Alega o representante legal da autora que a verba honorária deve ser majorada nos patamares fixados pelo § 2º do art. 85 do CPC, entre 10 e 20% sobre o valor da causa, fixado em R$25.000,00.

A r. sentença assim fixou a verba honorária:

[...]

Condeno o réu a pagar ao advogado da parte autora honorários advocatícios, com moderação, no percentual de 5% sobre o valor da condenação, o qual deverá ser atualizado nos termos da Resolução – CJF 267/2013, desde a presente data até a data do efetivo pagamento.

[...]

O Código de Processo Civil assim estabelece as regras para a fixação da verba honorária:

[...]

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

[...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

§ 7º Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

[...]

Considerando que a sucumbência é em desfavor da Fazenda Pública e que o valor da causa não ultrapassa o equivalente a 200 salários mínimos, como preceitua o inciso I do § 3º do art. 85 do CPC, observadas as disposições contidas nos incisos de I a V do § 2º do mesmo artigo, a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do CRECI/SP e dou provimento à apelação do representante legal da autora, apenas e tão somente para fixar a verba honorária sucumbencial em 10% sobre o valor da causa, no mais, mantida a r. sentença, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE CORRETORES DE IMÓVEIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUPOSTA IRREGULARIDADES NA COMERCIALIZAÇÃO DE IMÓVEIS NO AMBITO DO PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA.  NÃO COMPROVAÇÃO. PENALIDADES. ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

- Os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade, de veracidade e de legalidade, o que somente pode ser derrubado mediante prova robusta, já que não cabe ao Poder Judiciário interferir no mérito dos atos da Administração e seus entes delegados, mas sim apenas em sua legalidade formal.

- É certo que a Administração Pública deve ter atuação que possibilite ao cidadão defender-se ante a possibilidade de prática ou de expedição de atos que venham a produzir efeitos na sua esfera de direitos, como forma de melhor atender à necessidade de transparência e lisura no exercício das atribuições dos entes públicos.

- A possibilidade de defesa nos processos administrativos deve ser ampla, nos termos da Carta Magna e compreende todos os momentos processuais, desde o início do processo até o momento de sua execução, incluindo a possibilidade de recurso das decisões tomadas.

- A parte autora, Magnum Comercial e Construtora Ltda, responsável pelos empreendimentos denominados Villa Del Rey e Residencial San Raphael, na cidade de Sorocaba/SP, foi notificada para apresentação de documentação, tendo em vista supostas irregularidades na operacionalização no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida, consubstanciada na comercialização de imóvel em valores superiores ao limite estabelecido no PMCMV.

- Diante da inércia do autor na apresentação dos documentos o Departamento de Ética e Disciplina do CRECI concluiu pela “existência de indícios relevantes de irregularidades quanto ao programa Minha Casa Minha Vida em intermediação de compra e venda, pois, o limite em razão da população do Município é de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), irregularidades presumidas em razão de ausência de atendimento da Notificação (...)”, sendo imposta ao autor a pena de multa equivalente ao valor de quatro anuidades e censura.

- As penalidades foram aplicadas, tendo em vista a presunção da veracidade dos fatos supostamente irregulares, ante a ausência de atendimento à notificação.

- No curso da presente ação judicial as irregularidades referentes à comercialização das unidades dos empreendimentos em desacordo com o Programa Minha Casa Minha Vida, não restaram demonstradas.

- A imputação de irregularidades sem a comprovação efetiva dos fatos alegados que ensejaram a aplicação das penalidades, fere os princípios da inocência, da razoabilidade e o da legalidade já que a ausência da apresentação de documentação, que até pode ser considerada no âmbito legítimo para o exercício de ampla defesa dos acusados em geral, não leva automaticamente à tipificação da infração prevista no art.38, inciso II, do Decreto nº 81.871/78, e aquelas previstas no Código de Ética Profissional.

- Transgredidos os princípios que regem a atuação da Administração, o controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato (precedente ARE 717894/5C- Santa Catarina- Recurso Extraordinária com agravo, relator: Ministro Dias Toffoli, julgamento: 28/02/2013), o que no caso em tela, impõe reconhecer a ilegalidade do ato administrativo que culminou na aplicação das penalidades, sendo de rigor a decretação de sua nulidade.

- Reforço somente a afirmação já lançada, de que, o controle do mérito do ato administrativo pelo poder judiciário é exceção à regra Separação dos Poderes consagrada na Corta Constitucional de 1988, só se justificando quando se mostrar evidente a violação ao sistema jurídico, máxime se eivado de ilegalidade, situação configurada neste feito.

- Anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

- Observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e atentando às peculiaridades da presente demanda, de modo a remunerar adequadamente o trabalho do Advogado fixo a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, nos termos do artigo 85, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil.

- Recurso do CRECI não provido. Recurso da parte autora provido.