V O T O

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço o presente recurso e passo ao respectivo exame. 

Cinge-se a controvérsia ao cabimento de citação por edital em execução fiscal.

No presente caso, relata o embargante que foi indevidamente notificado por edital, em procedimento administrativo fiscal, a respeito de suposto débito com a Receita Federal, referente ao IRPF,  razão pela qual não apresentou no momento adequado a documentação pertinente e houve inscrição em Dívida Ativa.

A Receita Federal informou que a tentativa de intimá-lo pelo correio restou infrutífera, e esgotadas todas as alternativas de intimação, procedeu-se à intimação por edital. Acrescentou, outrossim, que  as opções de intimação contempladas pela norma são alternativas, não havendo nenhuma obrigatoriedade de a Receita Federal exaurir todas as opções factíveis.

A r. sentença fundamentou-se no entendimento de que: "(...) Em primeiro lugar, tem razão o embargante quanto à nulidade da intimação por edital, durante o procedimento administrativo. Vários documentos, porém especialmente os de fls. 795/798, indicam que, tendo a carta de intimação sido encaminhada para o endereço do autor (Av. 10, 1795, Jardim Claret, Rio Claro-SP), retornaram com informação de "mudou-se" ou "não existe o número". Essa informação não procede, todavia, como demonstrou o embargante na inicial, tanto assim que recebeu uma carta, da própria Receita Federal, em 2019, no mesmo local (fls. 318). Se o embargante reside no mesmo endereço, a ausência de intimação pessoal torna nula a intimação via edital, de maneira que os embargos são procedentes para que, anulada a CDA que se seguiu a essa intimação editalícia, possa o embargante apresentar defesa perante a Receita Federal. Note-se que, conquanto tenha feito isso, não foi apreciada a questão de mérito – a respeito do qual ao que tudo indica tinha razão, ao menos em parte (fls. 291) –, porque fora do prazo, o que ora se devolve. Não é caso de apreciar as questões pertinentes à correção ou não das informações constantes da declaração, ou da documentação apresentada, ou da retenção feita, porque tudo há de ser apreciado na via administrativa, antes de decidido pelo Juízo. Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos opostos por ANTONIO MATHEUS CAPUANO em face da UNIÃO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para anular a Certidão da Dívida Ativa 80.1.12.092261-36, extinguindo-se a execução, e para determinar seja reaberto prazo para que o embargante possa apresentar defesa administrativa às notificações de lançamento pertinentes aos exercícios 2008, 2009 e 2010. Pela sucumbência, condeno a União no pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa."

Passo ao exame da questão.

O Decreto 70.235/72 dispõe sobre o Procedimento Administrativo Fiscal (PAF), e estabelece no seu artigo 23, o seguinte (redação à época dos fatos):

“Art. 23. Far-se-á a intimação:

I – pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

II – por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

III – por edital, quando resultarem improfícuos os meios referidos nos incisos I e II.”

Outrossim, a Súmula 414 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que:

"Somente quando não lograr êxito na via postal e for frustrada a localização do executado por oficial de justiça, fica o credor autorizado a utilizar-se da citação por edital, conforme disposto no art. 8º, inciso III, da Lei de Execuções Fiscais".

Pois bem.

Ao compulsar dos autos, verifica-se que o embargante foi intimado durante o procedimento administrativo, por edital, uma vez que a carta de intimação foi encaminhada para o endereço do autor (Avenida 10, nº 1795 - Jardim Claret - Rio Claro/SP), e retornou com informação de "mudou-se" ou "não existe o número".

No entanto, no caso do Recorrido, a Receita Federal não procedeu corretamente com a intimação pela via postal antes de realizar a intimação por edital, eis que, conforme se depreende dos termos da inicial dos presentes embargos, o recorrido reside no mesmo endereço há mais de 20 (vinte) anos, inclusive já recebeu outra intimação, do mesmo órgão público, pela via postal, referente à Declaração do Imposto de Renda do exercício de 2012, conforme demonstra documento acostado no ID: 251597390.

Por oportuno destaco que há nos autos comprovante de conta de energia elétrica datado de novembro/2019, em nome do embargante, indicando o endereço acima mencionado (ID: 251597370).

Ademais, acerca da modalidade de intimação por edital, trata-se de medida de exceção, que só deve ser realizada quando forem infrutíferas as tentativas ordinárias de dar ciência das decisões administrativas aos interessados, e considerando-se que a Administração é detentora de todos os dados cadastrais pertinentes, não foram esgotados todos os meios possíveis de intimação, resultando no cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório, corolários constitucionais do princípio do devido processo legal.

Acrescente-se, outrossim, que o recorrido é médico e empresário, possuindo empresa devidamente atualizada junto a recorrente, conforme comprova o Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral (ID: 251597376), o que poderia ter sido alcançado em seu endereço profissional, não restando demonstrado o esgotamento de todas as possibilidades de intimação via postal, antes da intimação por edital, em perfeita violação ao princípio do devido processo legal, cerceamento de defesa e contraditório.

A  respeito do tema, segue a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e também desta E. Corte Regional, em especial desta Terceira Turma:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO EDITALÍCIA. ESGOTAMENTO DOS MEIOS POSSÍVEIS PARA A LOCALIZAÇÃO DA EXECUTADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ART. 8º, I A III, DA LEI N.º 6.830/80. SÚMULA N° 210 DO EXTINTO TFR. SÚMULA Nº 414 E. STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia ao cabimento de citação por edital em execução fiscal. 2. A citação editalícia será admitida apenas após o esgotamento dos meios possíveis para a localização da executada, do representante legal da agravada, sócios ou mesmo bens passíveis de constrição. Disposição do art. 8º, I a III, da Lei n.º 6.830/80, da Súmula n° 210do extinto Tribunal Federal de Recursos, e da Súmula nº 414, do E. Superior Tribunal de Justiça. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. 3ª Turma. 3. No caso vertente, expedida carta precatória com vistas à citação do executado, esta resultou negativa. Ato contínuo, requereu a exequente citação da parte executada por edital, o que foi indeferido, ao entendimento de que o exequente deve comprovar as diligências efetuadas à procura do atual endereço do executado, antes de se proceder à expedição de edital. 4. De fato, o agravante não diligenciou perante os cartórios imobiliários e circunscrições de trânsito, no sentido de localizar novo endereço da executada, conforme bem pontuou a decisão agravada. 5. Não se verifica que o ora agravante tenha esgotado todos os meios no sentido de localizar o devedor para fins de citação por edital.6. Agravo de instrumento improvido. (Processo AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5000297-57.2024.4.03.0000 - Relator Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO - Órgão Julgador TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento 06/05/2024 - Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 10/05/2024) (grifos nossos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CITAÇÃO POR EDITAL. EXAURIDAS AS DEMAIS MODALIDADES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. PREJUÍZO À PARTE. INEXISTÊNCIA. NULIDADE AFASTADA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO VERIFICADA. PRESENÇA DE MARCOS INTERRUPTIVOS. RECURSO DESPROVIDO. - Trata-se de agravo de instrumento que discute a nulidade de citação por edital e de ausência de nomeação de curador especial, bem como a ocorrência de prescrição intercorrente nos autos originários. - A exceção de pré-executividade manejada pela recorrente em primeira instância exige a presença de prova pré-constituída (requisito formal) e matéria de ordem pública (requisito material) para ser acolhida. Jurisprudência do STJ nesse sentido. - Uma vez infrutíferas as tentativas de citação por carta e por Oficial de Justiça, resta autorizada a citação por edital. Inteligência do art. 8º da Lei nº 6.830/80. Súmula 414 do STJ nesse sentido. - No presente caso, está demonstrado o exaurimento das demais modalidades de citação, de modo a ser cabível a citação ficta, não havendo que se falar em qualquer nulidade pela adoção de tal expediente. - A nomeação de curador especial se faz necessária, em casos de réu revel citado por edital, a partir da garantia do Juízo, pois é esse o marco inicial de contagem do prazo para o oferecimento de embargos. O comparecimento espontâneo da agravante aos autos originários, após o bloqueio de ativos, afasta a necessidade da curadoria especial. Jurisprudência desta Terceira Turma nesse sentido. - O reconhecimento da prescrição intercorrente depende da verificação da paralisação do processo por prazo superior a cinco anos, considerando-se a suspensão da contagem por um ano, bem como os marcos interruptivos, na forma do quanto decidiu o STJ em seus temas repetitivos 566, 567, 568, 569, 570 e 571. - Na hipótese dos autos, a ação foi ajuizada em 03/11/2016, com citação da microempresa em 26/10/2018. A constrição patrimonial, por sua vez, implementou-se em 04/08/2021. Assim, apesar do decurso de mais de cinco anos desde a propositura da execução, o prazo quinquenal foi interrompido, afastando-se a prescrição intercorrente. - Diante da ausência de questão de ordem pública a ser reconhecida, há de ser mantida a rejeição à exceção de pré-executividade. - Agravo de instrumento não provido. (Processo AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5027946-65.2022.4.03.0000 - Relator Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO - Órgão Julgador TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento 17/05/2024 - Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 22/05/2024) (grifos nossos)

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO AO FIRMADO PELO E. STJ NO REsp Nº 1.103.050/BA. ART. 543-C DO CPC/1973. APELAÇÃO PROVIDA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROCESSAMENTO DO FEITO E REGULAR CITAÇÃO. 1. Inicialmente, considerando tratar-se de prejudicial de mérito, passemos à análise da questão da litispendência, a qual motivou o indeferimento da inicial pelo MM. Juízo de origem, ao fundamento de ausência de pressuposto processual. Compulsando os autos, observa-se que os pedidos são distintos. 2. Na presente demanda, o objeto do pedido consiste no reconhecimento da ocorrência de nulidade de ato processual, passível de conhecimento de ofício, no que se refere à citação editalícia, supostamente irregular. 3. Por sua vez, o objeto do pedido da ação ajuizada nos autos do Processo nº 0055470-84.2014.4.03.6182, bem como do Agravo de Instrumento - AI nº 0029367-59.2014.4.03.0000 consiste na impenhorabilidade do imóvel de matrícula nº 55.095, inscrita no 12° Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo, sob a alegação de se tratar de bem de família, e a consequente determinação do cancelamento da penhora/arrematação desse bem em sede de execução fiscal. 4. No presente feito, os apelantes pugnam pelo reconhecimento de nulidade da citação editalícia, tida por irregular, e, por conseguinte, de todos os atos processuais praticados a partir da citação por Edital, nos autos do processo de execução fiscal nº 0012720.82.2005.403.6182, em trâmite na 1ª Vara das Execuções Fiscais de São Paulo, sustentando a irregularidade daquela forma de citação. Verifica-se, portanto, a não ocorrência de litispendência. 5. Por seu turno, considerando se tratar de matéria de ordem pública, passo à apreciação da arguição de nulidade da citação editalícia, nos autos do mencionado processo de execução fiscal. 6. Conforme se depreende dos documentos acostados aos autos, verifica-se, à vista de cópia do Edital de citação, item 47, alínea “d” (Id 182868393), nos autos da ação de execução fiscal, que o coexecutado Vanderlei Rodrigues dos Santos foi citado por Edital. 7. Observa-se que não obstante a devolução da Carta de Citação (A.R.) do coexecutado (Id 182868393), a UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional) não comprovou o esgotamento das formas de citação pelos meios previstos na legislação de regência (LEF). 8. Com efeito, se citado o executado pelo correio, o aviso de recepção (A.R.) não retornar no prazo de 15 (quinze) dias a contar da entrega da carta à agência postal, a citação deverá ser feita pessoalmente, por meio de mandado, pelo Oficial de Justiça. Nesses termos, estabelece o art. 8º, inc. III, da Lei de Execução Fiscal nº 6.830/1980. 9. Verifica-se, portanto, nos termos do referido comando legal, que se frustrada a citação pelo correio, deverá ela ser feita por meio do Oficial de Justiça, e, tão somente em caso de restar infrutífera a citação pessoal é que a citação será feita por Edital. 10. Cumpre mencionar, quando do julgamento do REsp nº 1.103.050/BA, sob a relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, e nos termos do art. 543-C do CPC, a C. Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça  deixou consignado que, segundo o art. 8º, da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por  Oficial  de Justiça (DJe de 06/4/2009). 11. A jurisprudência do E. STJ é no sentido de que o comando previsto no inc. III, do art. 8º, da LEF estabelece não simples enunciação alternativa de formas de citação, mas sim indicação de modalidades de citação a serem adotadas em ordem sucessiva. 12. Nesse aspecto, dispôs a Súmula nº 414, do E. STJ:“A  citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”. Assim, conforme restou ementado por aquela E. Corte Superior, para que seja deferida a citação por edital, há necessidade de exaurimento das demais modalidades de citação, não bastando o simples retorno do A.R. (aviso de recepção) sem cumprimento. 13. No caso em discussão, restou demonstrada a ausência de citação pessoal do coexecutado, em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como da garantia ao devido processo legal. 14. Vale mencionar que a intimação pessoal da penhora não tem o condão de convalidar ato nulo, qual seja, a citação feita por edital, em detrimento da citação pessoal. 15. Apelação provida para reconhecer a não ocorrência de litispendência, com o retorno dos autos à origem para processamento do feito e regular citação. (Processo ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5010015-64.2021.4.03.6182 - Relator Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR - Órgão Julgador TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento 30/08/2023 - Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 15/09/2023) (grifos nossos)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO PESSOAL FRUSTRADA. TENTATIVAS FRUSTRADAS DE LOCALIZAÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. SÚMULA 414/STJ. 1. Somente cabe citação por edital quando esgotada a possibilidade de citação postal e pessoal, através de oficial de Justiça, nos termos da Súmula 414/STJ. 2. Demonstrada suficientemente que foram exauridas as tentativas de citação pessoal da empresa executada e dos sócios, não há óbice à determinação de citação por edital, nos termos do artigo 8º, III, da Lei 6.830/1980, e de acordo com a jurisprudência da Corte Superior e deste Tribunal. 3. Agravo de instrumento provido. (Processo AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5015664-63.2020.4.03.0000 - Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA - Órgão Julgador TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento 10/08/2020 - Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 14/08/2020) (grifos nossos)

Assim, impõe-se a manutenção da r. sentença, também pelos seus respectivos e apropriados fundamentos.

Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 2% (dois por cento), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 5º e 11, do CPC.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação. 

É como voto.