V O T O

Porque  preenche seus pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Pretende-se benefício por incapacidade.

Os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91 dão regramento à matéria, nos seguintes termos: 

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição” (ênfases colocadas). 

§2º. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão" (grifos apostos).

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos” (grifos apostos).

§1º. Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão".

Eis, portanto, os requisitos que em um e outro caso se exigem: (i) qualidade de segurado; (ii) carência de doze contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), salvo quando legalmente inexigida; (iii) incapacidade para o exercício de atividade profissional, cujo grau e período de duração determinarão o benefício a calhar e (iv) surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, exceto se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão de doença ou lesão (§2º do primeiro dispositivo copiado e §1º do segundo).

Seja sublinhado que doença preexistente não impede a concessão de benefício por incapacidade, se agravamento ou progressão dela houve. Mas se a incapacidade mesma precede ingresso ou reingresso no RGPS, benefício de tal natureza não se oferece.

Percebo que a autora, nascida em 20/04/1947 (ID 28999182), requereu administrativamente benefício por incapacidade em 20/04/2023. Aludido  pleito foi indeferido. É que não restou constatada incapacidade laborativa da autora, em exame médico realizado pelo  INSS (ID 289991285).

Inconformada com a negativa de benefício, a autora intentou a presente ação em 10/05/2023.

Em suas dobras, observado o devido processo legal, perícia médico-judicial foi realizada em 12/09/2023 (ID 289991329).

Os achados revelam que a autora – costureira sem trabalhar faz mais  de 25 (vinte e cinco anos),  com escolaridade correspondente ao ensino médio completo – padece de dores na mão direita, na coluna lombar e no quadril direito, em razão de rizartrose e neuropatia do nervo mediano no punho direito, artrose e discopatia na coluna lombar, osteoporose e artroplastia total do quadril direito.

Destacou o senhor Louvado que as patologias são de caráter degenerativo. Caracterizou  a incapacidade como total e permanente (ID 289991329 – Pág. 5).

Não soube informar a data de início da doença e fixou a data de início da incapacidade a partir da entrega do laudo pericial, em 13/09/2023 (ID 289991329 – Pág. 5 – quesitos “h” e “i”).

Conforme consulta realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, a autora manteve vínculo laborativo na empresa “Fundação Antonio e Helena Zerrenner - Instituição Nacional de Beneficência”, no período entre  18/09/1974 e 02/08/1976.

A partir da competência janeiro de 2022, ou seja, decorridos mais de 45 (quarenta) e cinco anos do encerramento do vínculo e já com 74 (setenta e quatro) anos de idade, a autora recuperou filiação previdenciária, como contribuinte facultativa, vertendo contribuições até abril de 2024.

A autora juntou aos autos atestado médico emitido por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia, passado em 10/04/2023, consignando: “A paciente foi submetida a artroplastia de quadril D há 8 anos e ficou com encurtamento significativo em MIE em relação ao lado operado. Essa discrepância de comprimento obriga a paciente a assumir escoliose lombar compensatória, o que vem a agravar uma artrose lombar preexistente, com discopatia degenerativa em L2 L3, L3 L4 e L5 L6, sendo que em L2 L3 e L3 e L4 se constata o sinal do vácuo. Evolui com dor lombar persistente que piora com ortostatismo e qualquer esforço, sem perspectiva de regressão do quadro” (ID 289991286). O documento sugere afastamento definitivo das atividades laborais.

No “Dossiê Médico” do INSS (ID 289991437), a perícia realizada em 28/04/2023 atesta que a autora referiu “dor na coluna lombar e no quadril direito de longa data”, que “já foi submetida a cirurgia de prótese de quadril à direita há 4 anos” e que “vem mantendo dor sem melhora” (ID 289991437 – Pág. 1).

Na vertente hipótese, não restou comprovado que, após o reingresso da apelada no RGPS em janeiro de 2022, tenha havido agravamento significativo das doenças ortopédicas de que é portadora há muitos anos e que foi essa progressão que determinou, de uma capacidade de trabalho residual mas existente, uma incapacidade laboral total e permanente. Até porque a autora está fora do mercado de trabalho, segundo ela mesma informa,  há um quarto (1/4) de século. Ao revés, existem nos autos elementos a demonstrar  que doença e seu agravamento preexistiam ao reingresso da autora no RGPS.

Na orla da Previdência Social,  sob o formato de seguro obrigatório, com a necessidade de se recolherem contribuições para fazer jus a benefícios, a filiação deve preceder o risco social coberto, isto é, o perigo de  acontecimento danoso oriundo da vida em sociedade. Possui-se capacidade de trabalho e, mediante contribuições, previne-se incapacidade que ocorrerá depois. Se se está diante não de risco, evento futuro e incerto (quanto ao momento de sua ocorrência), mas de infortúnio que já se sabe ocorrido e inexorável, não é dado ao interessado ingressar ou reingressar ao RGPS só para obter benefício, em linha do que sucede na preexistência de incapacidade.

Como dito, o laudo pericial levantado fixou a DII na data da entrega do laudo pericial (ID 289991329 – Pág. 5 – quesitos “h” e “i”).

Mas a data do início da incapacidade não deve ser fixada na data do laudo (ou, menos ainda, da juntada deste aos autos), sem razão fundada. Não há supor que a incapacidade tenha se instalado na segurada exatamente no momento em que esta se apresentou para o exame, especialmente quando há no feito histórico clínico e atestados médicos informando que a doença diagnosticada já acometia e incapacitava a autora em momento anterior.

O cenário traduz um quadro de incapacidade laborativa preexistente ao reingresso da autora ao Regime Geral da Previdência Social.

Por isso, a conclusão pericial fixando o início da incapacidade em 13/09/2023 (data da entrega do laudo) não se afaz com o caderno probatório amplamente sopesado. Em semelhante hipótese, na forma do artigo 479 do CPC, o juiz pode deixar de considerá-la.

E se a segurada não demonstra que voltou a trabalhar, depois de quase quarenta e seis anos fora do regime previdenciário formal; que conseguiu e realizou trabalho;  e que depois desse retorno sua doença se agravou levando-a à incapacidade, o que há é manipulação da álea característica do seguro,  só para obter benefício previdenciário, o que não é de admitir.

Conclui-se, em suma, que a postulante não se desincumbiu do ônus de comprovar que o advento do seu estado incapacitante foi posterior ao reingresso no RGPS, razão pela qual, na espécie, a concessão de benefício por incapacidade não se oportuniza. 

A jurisprudência desta Nona Turma é clara:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. RETORNO AO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO COM DOENÇAS PREEXISTENTES. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

- O artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil (CPC) afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.

- Reexame necessário não conhecido.

- São requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência de 12 (doze) contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por incapacidade permanente) ou a incapacidade temporária (auxílio por incapacidade temporária), bem como a demonstração de que o segurado não estava previamente incapacitado ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

- À luz do artigo 42, § 2º da Lei 8.213/1991, a filiação do segurado ou seu retorno ao sistema previdenciário com incapacidade laboral preexistente também obsta a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.

- Embora comprovada a incapacidade total e permanente da parte autora para as atividades laborais por meio da perícia médica judicial, os demais requisitos para a concessão do benefício não foram preenchidos.

- Inversão da sucumbência. Condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Código de Processo Civil, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

- Apelação provida”.

(AC nº 5062131-71.2023.4.03.9999, Nona Turma, Rel. Des. Fed. Daldice Santana, j. 19/07/2023, DJEN 25/07/2023)

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA /APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

- A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

- O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

- Não restou suficientemente comprovado o preenchimento dos requisitos legais (incapacidade superveniente ao reingresso ao RGPS), não fazendo jus a parte autora à concessão dos benefícios.

- Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal, nos termos do §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, e observada a gratuidade da justiça.

- Apelação da parte autora não provida”.

(AC nº 5067383-89.2022.4.03.9999, Nona Turma, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, j. 24/10/2022, DJEN 28/10/2022)

Nessa medida, a autora não faz jus ao benefício e a sentença apelada deve ser reformada.

Conforme consulta realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, verifico que a autora não está a desfrutar de benefício previdenciário por força de antecipação de tutela. Incabível, portanto, a aplicação do Tema nº 692 do STJ no presente caso.

Condeno a parte autora em honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 2º, do CPC, cuja exigibilidade enfrenta a ressalva prevista no artigo 98, § 3º, do mesmo diploma legal.

Não há falar, bem por isso, de atribuição  de honorários recursais em favor da parte que ficou vencida. 

Diante do exposto, dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido, nos termos da fundamentação.

É como voto.