V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Destaco, inicialmente, que contrato é um negócio jurídico bilateral na medida em que retrata o acordo de vontades com o fim de criar, modificar ou extinguir direitos, gerando obrigações aos envolvidos; vale dizer, o contrato estabelece relação jurídica entre credor e devedor, podendo aquele exigir o cumprimento da prestação por este assumida.

Há dois vetores que norteiam as relações contratuais: o primeiro é autonomia de vontade, que confere às partes liberdade para estabelecer ou não avenças, fixando seu conteúdo desde que em harmonia com as leis e a ordem pública; o segundo é obrigatoriedade, pois uma vez firmado o acordo de vontades, as partes devem cumprir o contratado (primado “pacta sunt servanda”), garantidor da seriedade e da segurança jurídica. Qualquer alteração do contrato deverá ocorrer de forma voluntária e bilateral, salvo em casos como mudanças decorrentes de atos normativos supervenientes (cuja eficácia se viabilize sem prejuízo ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido) ou situações imprevistas e extraordinárias que alterem o equilíbrio do que foi pactuado.

No caso dos autos, consta da peça inicial que a autora, em 05/09/2014, firmou com as rés Tabatinguera e Sabiá, Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Conta de Participação (“Contrato” – doc. 03), no qual a Tabatinguera figurava como sócia ostensiva e a Autora como sócia participante. A Sabiá (sociedade controladora da Tabatinguera), por sua vez, figurou como Interveniente anuente. A sociedade constituída tinha por objetivo a realização de empreendimento imobiliário desenvolvido pela Tabatinguera, denominado Connect SP Praça da Sé (“Empreendimento”), no imóvel objeto de matrícula nº 116.369 do 1º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo (doc. 04).

Por meio do contrato, formalizou-se o investimento pela autora no valor de R$ 3.100.000,00 (três milhões e cem mil reais), mediante pagamento de uma única parcela à Tabatinguera.

Como contraprestação à autora, ficou avençado que a Tabatinguera lhe asseguraria uma remuneração fixa e preferencial equivalente a 14,05% (quatorze inteiros e cinco centésimos por cento) dos recebíveis gerados com a comercialização das unidades autônomas do Empreendimento.

Contudo, após firmado o Contrato e realizado o investimento, a partir de novembro de 2015 a Tabatinguera e a Sabiá deixaram de realizar os pagamentos mensais devidos à autora.

Para a quitação de tal inadimplemento, em 22/09/2016, a autora firmou com as rés Tabatinguera e Sabiá, Instrumento Particular de Acordo por meio do qual alienaram à autora, via dação em pagamento, a área do Empreendimento correspondente às unidades autônomas de nºs 604, 204, 103, P203, 403, 609, 208, 201, 106, 512, T001, P202, 112, 305, 314, 1.214, P102, P105, 1.506, 901 e T007.

Ato contínuo, a Escritura Pública de Dação em Pagamento foi registrada em 10/02/2017 no 12º Ofício de Notas do Rio de Janeiro.

Ocorre que, em resposta ao pedido de registro da propriedade formulado ao Cartório de registro de Imóveis de São Paulo em 12/02/2020, a autora recebeu Nota de Devolução informando sobre a existência de garantia hipotecária constituída sobre as referidas unidades em favor da ré CEF, com data de registro em 17/08/2017.

A fim de garantir integralmente seu direito de propriedade, a autora enviou notificação extrajudicial à CEF para que providenciasse o cancelamento da garantia hipotecária relativa às Unidades Autônomas, em vista a ineficácia da hipoteca firmada entre construtora e agente financeiro perante adquirentes, conforme entendimento consagrado na Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça. Porém, não houve resposta da CEF.

Enfim, os documentos juntados aos autos são suficientes para a demonstração de que os imóveis foram objeto de dação em pagamento à parte autora, lavrada em 10/02/2017 (Id 38047633), data anterior à constituição da hipoteca em favor da CEF, ocorrida em 17/08/2017, conforme consta da matrícula anexada em Id 38047626- fls. 23. Todavia, os imóveis permaneceram gravados com hipoteca instituída pela CEF para garantia da dívida contraída pelas empresas TABATINGUERA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e SABIÁ RESIDENCIAL EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIOS S/A para execução do empreendimento.

Ressalte-se, entretanto, que o C. STJ editou a Súmula 308, com a seguinte redação: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”

Nesse ponto, tenho que não procede a alegação de inaplicabilidade da referida Súmula ao caso concreto, haja vista que sua nítida intenção é a proteção do terceiro de boa-fé, que não pode ser prejudicado pelos efeitos de um contrato que lhe é completamente estranho. Há que se aplicar, aqui, o princípio da relatividade do contrato, segundo o qual este apenas beneficia ou prejudica as partes contratantes, não afetando terceiros. Não há que se falar, assim, que a Súmula nº 308 somente se aplique às relações de consumo.

Também deve ser afastada a invocação do princípio da prioridade do registro da hipoteca, pela simples razão de que a autora adquiriu o imóvel por Dação em Pagamento lavrada em 10/02/2017 (ID 277790862), anteriormente à constituição da hipoteca, ocorrida em 17/08/2017 (ID 277790859). Outrossim, o simples fato de as unidades imobiliárias haverem sido adquiridas por meio de dação em pagamento (arts. 356 a 359 do CC) não é óbice à aplicação da orientação jurisprudencial sumulada.

Com efeito, entre as modalidades de adimplemento e extinção das obrigações, reguladas pelo Código Civil no Título III do Livro I da Parte Especial, encontra-se a dação em pagamento, ocorrida quando o devedor entrega ao credor, com a concordância deste, prestação de natureza diversa daquela que era devida. Trata-se de forma de pagamento indireto, de negócio jurídico liberatório que também tem plena força para extinguir a obrigação, identicamente ao pagamento direto. 

Nessas condições, se o adquirente se desincumbiu de suas obrigações, tem direito de obter a liberação da hipoteca que pesa sobre a respectiva unidade, quer tenha sido constituída como garantia direta de seu financiamento, quer tenha sido constituída pela construtora/incorporadora em favor do agente financeiro. Confiram-se, a respeito, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA. IMÓVEL RESIDENCIAL. SÚMULAS N. 83 E 308 DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula n. 308/STJ).

2. A conclusão do Tribunal recorrido está em consonância com o entendimento do STJ, a atrair a Súmula n. 83 do STJ - aplicável tanto aos recursos interpostos com base na alínea "c" quanto àqueles fundamentados na alínea "a" do permissivo constitucional.

3. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.

(STJ, AgInt no AREsp n. 1.706.734/SC, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/4/2021, DJe de 16/4/2021).

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE HIPOTECA. IMÓVEL QUITADO. DETERMINAÇÃO DE BAIXA DO GRAVAME E OUTORGA DA ESCRITURA DEFINITIVA LIVRE DE ÔNUS. INEFICÁCIA DA HIPOTECA, A TEOR DA SÚMULA Nº 308 DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE. SÚMULA Nº 568 DO STJ. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula nº 308 do STJ).

(...)

5. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp n. 1.411.290/SP, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 1º/6/2020, DJe 4/6/2020.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 DO STF. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULAS 5 E 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

3. Conforme o entendimento sumulado nesta Corte, "a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula 308 do STJ). Incidência da Súmula 83 do STJ.

(...)

5. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp n. 1.236.910/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe 2/5/2019.)

APELAÇÃO. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. GRAVAME FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I - Nos termos da Súmula 308 do E. STJ, os efeitos da hipoteca, resultante de financiamento imobiliário, são ineficazes em relação à terceiro, visto que os autores não participaram da avença entre a Instituição Financeira e a Construtora/Incorporadora.

II - O terceiro adquirente é apenas responsável pelo pagamento integral da dívida relativa à unidade habitacional, não podendo responder com o seu imóvel pela dívida assumida pela Montago Ltda. com a CEF.

III - É certo que é da Caixa o interesse na manutenção da garantia, sendo este o fator determinante o ajuizamento da ação. No entanto, não subsistem dúvidas quanto à legitimidade da construtora para figurar no polo passivo da demanda. A situação dos autos envolve uma relação de consumo triangular em que a hipoteca foi constituída como garantia das dívidas da construtora junto à instituição financeira, circunstância que veio a prejudicar o pleno exercício da propriedade do imóvel pelo adquirente mesmo após cumprir com todas as suas obrigações contratuais. Precedentes.

IV - A determinação do cancelamento da hipoteca atinge ambas as rés e não há dúvidas de que foi a recorrente quem também deu causa à instauração do processo, considerando que a permanência do gravame sobre o imóvel, decorre, ao que tudo indica, da conduta desidiosa da corré Montago, implicando a sua sucumbência na ação.

V - Apelação desprovida, com majoração da verba honorária.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002433-63.2015.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 20/04/2021, DJEN DATA: 14/05/2021).

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. CIVIL. HIPOTECA FIRMADA ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO NÃO TEM EFICÁCIA CONTRA O CONSUMIDOR. SÚMULA 308 DO STJ. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS DEVIDOS EM FAVOR DO PATRONO DA PARTE AUTORA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I - A controvérsia que deu origem à presente ação amolda-se à hipótese da Súmula 308 do STJ, segundo a qual a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Nestas condições, se o adquirente/mutuário se desincumbiu de suas obrigações, tem legítima expectativa de obter a liberação da hipoteca que pesa sobre o imóvel, quer tenha sido constituída como garantia direta de seu financiamento, quer tenha sido constituída pela construtora/incorporadora em favor do agente financeiro.

II - Caso em que a ação foi redistribuída à Justiça Federal em 06/05/2019, não havendo controvérsia quanto à informação de que a Gafisa S/A disponibilizou o termo de quitação em 23/08/2018. A CEF, ao ser citada, não opôs resistências ao pleito da parte Autora, informando que a Gafisa S/A já havia liquidado sua dívida junto à instituição, emitindo documento para a liberação da hipoteca em 15/07/2019. Não se cogita de sucumbência recíproca, no entanto, uma vez que a hipoteca firmada entre as corrés é que deu causa à ação. A despeito do termo de quitação emitido pela Gafisa S/A, não há comprovação nos autos de que, após a emissão do documento em questão, a corré tenha notificado a CEF de que a parte Autora já se desincumbira de sua obrigação, o que prejudicaria a hipoteca nos termos da aludida súmula do STJ. Ao mesmo tempo, o fundamento da CEF para reconhecer o pleito da autora foi a quitação da dívida pela Gafisa S/A, o que denota que, caso a dívida subsistisse, não teria emitido o documento para a liberação da garantia, o que só feito após o ajuizamento da ação. Desta forma, é de rigor alterar a condenação em honorários advocatícios, que devem ser dirigidas exclusivamente às corrés.

III - No tocante ao pedido de indenização por danos morais, a parte Autora não logrou demonstrar que requereu diretamente à CEF a liberação da hipoteca. É de rigor destacar, ademais, que a ação foi inicialmente ajuizada na Justiça Estadual, o que denota que parte da demora na liberação da garantia deve-se à proposição da ação em juízo incompetente para seu julgamento.

IV - Apelação parcialmente provida para condenar exclusivamente as corrés ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% do valor da causa.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004599-06.2019.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 30/06/2021, DJEN DATA: 05/07/2021).

Eventual inadimplemento por parte da construtora/incorporadora em ralação às obrigações assumidas junto à instituição financeira para execução do empreendimento deverá ser resolvido entre ambas, sem que a hipoteca originária alcance a unidade autônoma adquirida e quitada pela parte autora.

Quanto aos argumentos no sentido de a Súmula 308 do STJ não se aplicaria ao caso concreto por ser, a parte autora, pessoa jurídica, e ainda por se tratar de aquisição de imóvel fora do Sistema Financeiro da Habitação, observo que não há (no referido enunciado) nenhuma ressalva a esse respeito, mesmo porque não haveria impedimento à aquisição do bem por pessoa jurídica para utilização por seus sócios como moradia (a despeito de eventuais repercussões em áreas como a tributária, p. ex.). Da mesma forma, não se pode limitar a incidência da Súmula 308/STJ aos contratos firmados em conformidade com o Sistema Financeiro da Habitação, dada a amplitude alcançada pelo enunciado, cujo objetivo é proteger a boa-fé de terceiro adquirente de imóvel destinado à moradia. Cito precedentes do e. STJ e desta e.Corte sobre esses pontos específicos:

“(...) O Tribunal de origem concluiu que o entendimento manifestado na Súmula 308/STJ não se aplica ao adquirente pessoa jurídica que tem por objeto social a comercialização de bens imóveis.

No entanto, a Súmula 308/STJ é peremptória no sentido de que "a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel", não tecendo qualquer ressalva quanto a adquirentes pessoas jurídicas.(...)”

 (Agravo em Recurso Especial nº 825.383, Rel. Min. Lázaro Guimarães, Quarta Turma, 17/05/2018). (destaquei)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. GARANTIA REAL CONSTITUÍDA PELA INCORPORADORA FALIDA SOBRE IMÓVEL PARA, EM ADITAMENTO, RESGUARDAR CONTRATO DE DAÇÃO EM PAGAMENTO. EXECUÇÃO. IMÓVEL PENHORADO PARA GARANTIA DO JUÍZO. MESMO IMÓVEL OBJETO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM TERCEIRO. QUITAÇÃO. BOA-FÉ. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA JULGADA PROCEDENTE. TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 308/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Decidida integralmente a lide posta em juízo, com expressa e coerente indicação dos fundamentos em que se firmou a formação do livre convencimento motivado, não se cogita violação do art. 535 do CPC/73, ainda que rejeitados os embargos de declaração opostos. 2. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula 308/STJ).3. O referido enunciado sumular pode ser aplicado ao agente financiador de construção de empreendimentos imobiliários ainda que não seja instituição financeira e não se trate daqueles contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação. 4. O terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e cumpre o contrato de compra e venda, quitando o preço avençado, não pode ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida entre o financiador, credor hipotecário, e o construtor inadimplente. No caso, deve o financiador tomar todas as cautelas necessárias antes da celebração do contrato ou, em caso de não cumprimento da avença, buscar outros meios judiciais cabíveis para alcançar o adimplemento do negócio jurídico garantido pela hipoteca. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1432693/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 06/10/2016) 
 
APELAÇÃO. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. GRAVAME FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. AQUISIÇÃO DE UNIDADE AUTÔNOMA. PESSOA JURÍDICA. QUITAÇÃO. INEFICÁCIA DA HIPOTECA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 308 DO STJ. LEI Nº 13.097/2015. RESTRIÇÃO. INEXISTÊNCIA
- O C. STJ editou a Súmula 308, reconhecendo a ineficácia da hipoteca (anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda) constituída entre a construtora e o agente financeiro perante os adquirentes do imóvel. Contudo, conforme julgados do próprio C. STJ, sua Súmula 308 se aplica apenas a imóveis residenciais, não incidindo em casos de imóveis comerciais. 
- A Súmula 308/STJ pode ser aplicada em favor de parte-autora pessoa jurídica, e ainda para aquisição de imóvel fora do Sistema Financeiro da Habitação, mesmo porque não haveria impedimento à aquisição do bem por pessoa jurídica para utilização por seus sócios como moradia (a despeito de eventuais repercussões em áreas como a tributária, p. ex.). Da mesma forma, não se pode limitar a incidência da Súmula 308/STJ aos contratos firmados em conformidade com o Sistema Financeiro da Habitação, dada a amplitude alcançada pelo enunciado, cujo objetivo é proteger a boa-fé de terceiro adquirente de imóvel destinado à moradia. 
- O art. 54 da Lei nº 13.097/2015 trata da impossibilidade de desconstituição de um negócio jurídico envolvendo direitos reais por atos jurídicos anteriores que não tenham sido levados a registro na matrícula do imóvel respectivo, reproduzindo, portanto, a “mens legis” do art. 463, parágrafo único, do CC/2002, devendo ter afastada sua incidência pelas mesmas razões anteriormente expostas.
- Já o art. 55 dessa mesma Lei nº 13.097/2015 estabelece que a alienação ou oneração de unidades autônomas de empreendimentos imobiliários não poderá ter sua ineficácia decretada desde que registrada na respectiva matrícula, sendo possível ao credor do alienante a sub-rogação no crédito imobiliário. A incidência desse dispositivo não pode afrontar a primazia da boa-fé e da segurança jurídica que norteiam o entendimento consolidado pelo e. STJ.
- A documentação acostada aos autos demonstra que se trata de imóvel residencial quitado. Nestas condições, se o adquirente se desincumbiu de suas obrigações, tem direito de obter a liberação da hipoteca que pesa sobre o imóvel, quer tenha sido constituída como garantia direta de seu financiamento, quer tenha sido constituída pela construtora/incorporadora em favor do agente financeiro.
- Apelação não provida.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010290-71.2022.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 08/05/2024, DJEN DATA: 10/05/2024)
                                        

Não merece prosperar ainda a eventual alegação de que a Súmula 308 do STJ estaria superada em razão da superveniência de dispositivos legais incompatíveis com esse entendimento, notadamente o art. 463, parágrafo único do CC e a Lei nº. 13.097/2015.

Com relação ao art. 463, parágrafo único, do CC/2002, que cuida da exigência de registro dos contratos preliminares para que produza efeitos contra terceiros, resta claro que os efeitos decorrentes do registro de um negócio jurídico, particularmente a presunção de conhecimento erga omnes, antecede à vigência desse código, de forma que a edição da Súmula 308 do STJ não desconsidera esse cenário, afastando, ainda assim, a prevalência da hipoteca instituída pela construtora junto ao agente financeiro em relação aos adquirentes das unidades habitacionais.

É nesse cenário que se insere também a Lei nº 13.097/2015, em especial os arts. 54 e 55, “in verbis”:

Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações:

(...)

§ 1º Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no registro de imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.

(...)

Art. 55. A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício, devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor, decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições constantes da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 .

O mencionado art. 54 da Lei nº 13.097/2015 trata da impossibilidade de desconstituição de um negócio jurídico envolvendo direitos reais por atos jurídicos anteriores que não tenham sido levados a registro na matrícula do imóvel respectivo, reproduzindo, portanto, a “mens legis” do art. 463, parágrafo único, do CC/2002, devendo ter afastada sua incidência pelas mesmas razões anteriormente expostas.

Já o art. 55 dessa mesma Lei nº 13.097/2015 estabelece que a alienação ou oneração de unidades autônomas de empreendimentos imobiliários não poderá ter sua ineficácia decretada desde que registrada na respectiva matrícula, sendo possível ao credor do alienante a sub-rogação no crédito imobiliário. A incidência desse dispositivo não pode afrontar a primazia da boa-fé e da segurança jurídica que norteiam o entendimento consolidado pelo e. STJ.

Note-se que a aplicabilidade da Súmula 308 tem sido afirmada de forma reiterada pela Corte Superior mesmo depois da edição da Lei nº 13.097/2015, conforme se observa dos julgados acima citados, tendo aquele Tribunal, inclusive, analisado a matéria à luz do aludido ato normativo. Nesse sentido, oportuna a transcrição do excerto do voto do Ministro Marco Buzzi, no julgamento do AgInt nos EDcl no Agravo em Recurso Especial nº 1903135-SC, de 03/04/2023:

“(...) Quanto à alegada superação da Súmula 308/STJ pela Lei 13.097/2015, é de ressaltar que a aplicação da nova legislação deve estar em consonância com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, respeitando os princípios da boa-fé e da segurança jurídica.

No mesmo sentido:

ADQUIRENTE DE IMÓVEL HIPOTECADO PELA CONSTRUTORA EM FAVOR DO AGENTE FINANCEIRO. SÚMULA E 308 DO STJ. BOA-FÉ. APLICABILIDADE. LEI 13.097/2015. AJG. 1. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula n. 308/STJ). 2. Da análise do contrato de compra e venda (Evento 1 CONTR7) verifico que não se fez referência à existência de hipoteca em favor do agente financeiro Caixa Econômica Federal. Ademais, não houve prova específica no sentido de que o autor tinha conhecimento prévio da noticiada hipoteca. 3. A aquisição de boa-fé traduz-se em fato impeditivo do direito titularizado pela Caixa Econômica Federal, qual seja, o direito de sequela, emanado da hipoteca. 4. A premissa básica que norteia o parágrafo único do art. 54 da Lei 13.097/2015, invocado pela Caixa Econômica Federal, é a obrigatoriedade do registro do compromisso de compra e venda como condição para sua oposição ao terceiro de boa-fé, requisito que, como visto anteriormente, não tem amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 5. Os documentos trazidos aos autos, bem como o fato de ter realizado pedido de recuperação judicial demonstram situação de precariedade financeira, motivo pelo qual deve ser deferido o benefício da gratuidade da justiça. 6. Modificada a sentença, condeno a CAIXA e a SULBRASIL ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA, ao pagamento dos honorários advocatícios à parte autora, que fixo em 10% do valor atribuído à causa, pro rata. Todavia, resta suspensa a exigibilidade em relação à SULBRASIL em decorrência da concessão do benefício da AJG. (TRF4, AC 5011601-86.2017.4.04.7205, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 30/01/2019)

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO. Justiça gratuita. Pedido formulado pela autora, aposentada. Contrarrazões que não questionam a hipossuficiência econômico-financeira. Benefício concedido. Negócio jurídico de venda e compra de bem imóvel. Incontroversa quitação do preço ajustado. Permanência da hipoteca gravada em benefício da instituição de crédito inviabilizada pelo disposto no enunciado da Súmula 308 do STJ. Legitimidade do banco, por se tratar de decisão judicial que interfere em sua esfera jurídica. Precedentes. Regularidade da garantia real, após o pagamento do preço, desacertada. Entendimento sumular persistente mesmo após a edição da Lei 13.097/15. Precedentes. Indenização por danos morais. Pretensão rejeitada. Mero aborrecimento, sem conotação moral. Precedentes. Honorários de sucumbência. Correto arbitramento da verba segundo o valor atribuído à causa. Emprego do Tema 1.076 do STJ. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE ACOLHIDO, DESPROVENDO-SE O APELO DO RÉU. (TJSP;  Apelação Cível 1041531-90.2022.8.26.0224; Relator (a): Donegá Morandini; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/10/2023; Data de Registro: 03/10/2023)

APELAÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA CANCELAMENTO DE HIPOTECA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO. Garantia instituída pela construtora em favor do agente financeiro, para assegurar o adimplemento do mútuo convolado visando à construção do empreendimento. Recusa da entidade financeira em retirar o gravame. Inadmissibilidade. Adquirente que não pode ser prejudicado, ainda que o gravame conste de cláusula contratual. Inteligência da Súmula 308 do Colendo Superior tribunal de Justiça e precedentes desta corte.  Inexistência de conflito entre tal entendimento e a Lei nº 13.097/15. Legislação que reforça a intenção da tese firmada. Instituição financeira responsável pela baixa do gravame que é, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo da lide. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1001355-76.2023.8.26.0566; Relator (a): Emerson Sumariva Júnior; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Carlos - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/09/2023; Data de Registro: 13/09/2023)

Pelas razões expostas, NEGO PROVIMENTO à apelação.

Com fundamento no art. 85, §11, do CPC, majoro em 10% o percentual da verba honorária fixada em face da apelante em primeiro grau de jurisdição, observada a publicação da decisão recorrida a partir de 18/03/2016, inclusive (E.STJ, Agravo Interno nos Embargos de Divergência 1.539.725/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, 2ª seção, DJe de 19/10/2017).

É como voto.

RETIFICAÇÃO DE VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): À luz das ponderações efetuadas pela e. Desembargadora Federal Audrey Gasparini em sua declaração de voto, vi por bem retificar o voto por mim anteriormente elaborado, dado que Sua Excia. tem razão.

De fato, examinando mais atentamente os precedentes que deram origem à Súmula nº 308 do C. STJ, nota-se que dizem respeito, exclusivamente, à aquisição mediante contrato de compra e venda, de unidades imobiliárias autônomas por pessoas físicas. Ainda que, por hipótese, não se possa excluir do âmbito de aplicação da referida Súmula a aquisição de imóveis por pessoas jurídicas, certo é que a orientação sumular não contempla a aquisição de imóveis por meio de dação em pagamento, limitando-se à celebração da promessa de compra e venda. Confiram-se alguns dos precedentes que deram origem à Súmula nº 308:

Sistema Financeiro de Habitação. Imóveis alienados. Hipoteca pela construtora. Promissário comprador de unidade habitacional. Garantia que não o alcança.
I - O promissário comprador de unidade habitacional pelo S.F.H. somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o financiador do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65. Precedentes.
II - Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados.
(EREsp n. 187.940/SP, relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 22/9/2004, DJ de 29/11/2004, p. 220.)

Processual civil e civil. Recurso especial. Agravo regimental.
Hipoteca. Cancelamento. Construtora. Agente financeiro. Terceiro adquirente.
I - A hipoteca instituída pela construtora ao agente financiador, que recai sobre unidade de apartamentos, é ineficaz perante os promissários-compradores, a partir de quando celebrada a promessa de compra e venda.
II - Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 505.407/GO, relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 5/8/2004, DJ de 4/10/2004, p. 284.)

Tal circunstância, na verdade, já seria suficiente para afastar a pretensão da parte autora, na medida em que os imóveis ingressaram no seu patrimônio mediante dação em pagamento, como forma de quitação de dívida contraída pelas rés, situação diversa daquela tratada na Súmula nº 308 do STJ, a qual tem por intuito a proteção do promitente-comprador de imóvel na planta, dado em garantia hipotecária pela construtora à instituição financeira.

Mas não é só. Como reforço à rejeição da pretensão formulada pela parte autora em sua peça inicial, encontra-se o disposto no art. 1.245 do CC, segundo o qual:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1 o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2 o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Na espécie dos autos, a parte autora reconhece que o pedido de registro da propriedade das unidades imobiliárias que lhe foram dadas em pagamento somente foi formulado junto ao Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo em 12/02/2020, ocasião em que a requerente recebeu Nota de Devolução informando sobre a existência de garantia hipotecária constituída sobre as referidas unidades em favor da ré CEF, com data de registro em 17/08/2017. Na verdade, a referida Nota de Devolução impõe três exigências para o registro/averbação pretendido pela parte autora: (a) promover a devida retificação da Escritura Pública para fazer constar a ciência expressa e inequívoca do outorgado da existência da hipoteca em favor da CEF; (b) promover a devida retificação da Escritura Pública para fazer constar a correta localização das unidades P 102 e P 105; (c) promover a regularização da Escritura Pública de dação em pagamento mediante a assinatura do escrevente responsável.

Dessa forma, considerando a ausência de registro da transferência da propriedade em 17/08/2017, as corrés Tabatinguera e Sabiá continuavam, efetivamente, figurando como proprietárias dos imóveis, de modo que não havia óbice a que a CEF aceitasse a garantia hipotecária. Incide, neste ponto, o princípio da prioridade registral, segundo o qual aquele primeiro interessado que apresentar um título para registro ou averbação junto ao CRI, tem preferência na realização do ato (art. 186 da Lei nº 6.015/1973). A parte autora, assim, não pode beneficiar-se de sua própria negligência, em detrimento dos direitos creditícios da CEF, que agiu segundo os ditames da boa-fé.

Pelas razões expostas, acrescidas das ponderações efetuadas pela e. Desembargadora Federal Audrey Gasparini, retifico o voto anteriormente apresentado e DOU PROVIMENTO à apelação da CEF, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial.

Nos termos do art. 85, §2º do CPC, condeno a parte-autora ao pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos). Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.

É como voto.