V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator):

A ação constitucional do Mandado de Segurança, prevista na Constituição Federal de 1988, constitui garantia que protege direito líquido e certo, não amparado mediante o manejo de Habeas Corpus ou Habeas Data. Esse instrumento mandamental é cabível quando há ilegalidade ou abuso de poder, atual ou iminente, no ato emanado por autoridade que comprometa o respectivo direito de pessoa  física ou jurídica. É o disposto na Lei nº 12.016/09:

"Art. 1º. “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”

No presente caso, a parte apelante requer a sustação do ato de retenção das mercadorias e a liberação da respectiva carga no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, além do prosseguimento do desembaraço aduaneiro. Aduz que o suposto ilícito de subfaturamento é inexistente, uma vez que o preço diferenciado e declarado na importação advém, na verdade, de contrato estabelecido com o exportador. Advoga pela ilegalidade da retenção dos produtos importados, já que não há pena de perdimento para a conduta investigada de subfaturamento, e por ausência de motivação objetiva, o que, por sua vez, caracteriza abuso de autoridade.

Consoante o Termo de Início de Fiscalização n° 012/2022 (ID 275437482), lavrado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal em 04/11/2022, em síntese, foram constatadas evidências de irregularidades, que ensejaram a instauração do procedimento de fiscalização com a retenção das mercadorias aludidas na Declaração de Importação (DI) nº 22/1952989-3  (ID 275437477).

O referido procedimento investigatório visa elucidar dúvidas quanto à legalidade da operação de importação, vez que constatados indícios de: (i) ocultação do real adquirente da operação de importação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, presumida ou não, nos termos do art. 23, inciso V e parágrafo 2º do Decreto-Lei n.° 1.455/76; (ii) subfaturamento diante da discrepância entre o valor declarado pelo importador e aquele comercializado pelo exportador/fabricante, e entre o preço de entrada do produto importado e o preço de venda no mercado interno, conforme previsão do art. 105, inciso VI, do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; (iii) burla ao procedimento de habilitação em razão da criação de sucessivas empresas para transpassar o limite de valor da habilitação de importação na modalidade limitada até US$ 50.000,00, nos termos d0 art. 16 da Lei nº 9.779/99 e do art. 809, o § 2º, do Decreto nº 6.759/09.

O importador, conforme a narrativa recursal exposta, aduz que o preço declarado na importação é diferenciado por ter exclusividade na distribuição do produto no Brasil conforme contrato estabelecido com o exportador, e que a infração de subfaturamento não enseja pena de perdimento, o que tornaria a retenção da carga ilegal e abusiva.

Ao prestar esclarecimentos (ID 275437498), a autoridade coatora, asseverou, em suma, que: (i) a conferência aduaneira é etapa regular da verificação da exatidão dos dados declarados pelo importador, nos termos do art. 44 do Decreto-Lei nº 37/66, do art. 542 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/09) e do art. 21 na Instrução Normativa (IN) SRF nº 680/06; (ii) no caso concreto, há indícios de fraude em mais de uma declaração de importação, autorizando a instauração do procedimento de fiscalização de combate às fraudes aduaneiras; (iii) conforme o termo de início de fiscalização, estão sendo apuradas 3 (três) possíveis infrações, ocultação do sujeito passivo/interposição fraudulenta de terceiros, cuja sanção é a pena de perdimento das mercadorias, subfaturamento e burla ao procedimento de habilitação; (iv) o curso do prazo de retenção das mercadorias deve ser suspenso entre a data da ciência do interessado e o atendimento integral aos requerimentos realizados da autoridade fiscal, e, no presente caso, o impetrante não ofereceu resposta às intimações (Termo de Intimação nº 45/2022, Termo de Intimação nº 01/2023 e do Termo de Intimação nº 05/2023).

A alegação da apelante da existência de ilegalidade e de abuso de poder na retenção das mercadorias, aludidas na DI nº 22/1952989-3, não merece prosperar. Depreende-se da leitura do art. 794 do Decreto n° 6.759/09, do art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 e do art. 25 do Decreto-Lei nº 1.455/76, que deve haver a contenção da carga importada quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento. É a redação dos dispositivos:

“Decreto n° 6.759/09

(...)

“Art. 794.  Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 68, caput).

Parágrafo único.  O disposto no caput será aplicado na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem como sobre as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das adequadas medidas de cautela fiscal (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 68, parágrafo único).

(...)”

“Medida Provisória nº 2.158-35/01

(...)

Art. 68.  Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.

Parágrafo único.  O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.”

“Decreto-Lei nº 1.455/76

(...)

art 25. As mercadorias nas condições dos artigos 23 e 24 serão guardadas em nome e ordem do Ministro da Fazenda, como medida acautelatória dos interesses da Fazenda Nacional.

(...)”

A Instrução Normativa RFB nº 1.986/20, publicada pela Receita Federal, por sua vez, ao dispor sobre o procedimento de fiscalização no combate às fraudes aduaneiras, regulamenta o prazo de retenção das mercadorias importadas quando constatados indícios de infração punível com a pena de perdimento. É o disposto:

“Art. 6º O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela execução do Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras poderá reter as mercadorias importadas sempre que houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, observadas as disposições deste Capítulo.

Art. 7º A retenção de mercadorias a que se refere o art. 6º poderá ocorrer no momento da instauração ou no curso do Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras.

Parágrafo único. A retenção de mercadorias associada a um Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras não impede a retenção ou a apreensão de novas mercadorias no curso desse mesmo procedimento, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 6º ou no art. 19, conforme o caso.

(...)

Art. 11. As mercadorias ficarão retidas pelo prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contado da ciência do respectivo Termo de Retenção, prorrogável por 60 (sessenta) dias em situações justificadas.

Parágrafo único. O curso dos prazos de que trata o caput ficará suspenso a partir da data da ciência do interveniente de qualquer intimação relativa às mercadorias retidas até o dia do seu atendimento integral.

(...)” -negritei

O Decreto-Lei nº 1.455/76, por sua vez, enumera infrações relativas às mercadorias que são consideradas dano ao erário e puníveis com a pena de perdimento, in verbis:

“Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

I - importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação específica em vigor;

II - importadas e que forem consideradas abandonadas pelo decurso do prazo de permanência em recintos alfandegados nas seguintes condições:

a) 90 (noventa) dias após a descarga, sem que tenha sido iniciado o seu despacho; ou

b) 60 (sessenta) dias da data da interrupção do despacho por ação ou omissão do importador ou seu representante; ou

c) 60 (sessenta) dias da data da notificação a que se refere o artigo 56 do Decreto-Iei número 37, de 18 de novembro de 1966, nos casos previstos no artigo 55 do mesmo Decreto-lei; ou

d) 45 (quarenta e cinco) dias após esgotar-se o prazo fixado para permanência em entreposto aduaneiro ou recinto alfandegado situado na zona secundária.

III - trazidas do exterior como bagagem, acompanhada ou desacompanhada e que permanecerem nos recintos alfandegados por prazo superior a 45 (quarenta e cinco) dias, sem que o passageiro inicie a promoção, do seu desembaraço;

IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas " a " e " b " do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

VI - (Vide Medida Provisória nº 320, 2006)

§ 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

(...)

§ 3º  As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010)

(...)

Art 24. Consideram-se igualmente dano ao Erário, punido com a pena prevista no parágrafo único do artigo 23, as infrações definidas nos incisos I a VI do artigo 104 do Decreto-lei n° 37, de 18 de novembro de 1966.

Art 25. As mercadorias nas condições dos artigos 23 e 24 serão guardadas em nome e ordem do Ministro da Fazenda, como medida acautelatória dos interesses da Fazenda Nacional.” -negritei

No presente procedimento fiscalizatório, uma das condutas investigadas é a de “ocultação de real adquirente pela operação de importação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, presumida ou não”, segundo o Termo de Início de Fiscalização n° 012/2022. Segundo o citado art. 23, V e §1º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, tal infração é punida com a pena de perdimento e, portanto, a retenção do objeto da Declaração de Importação (DI) nº 22/1952989-3 pela Secretaria da Receita Federal obedece aos parâmetros da legislação aduaneira.

É nesse sentido que está assentada a jurisprudência desta Turma, que tem considerado legítima a retenção de mercadorias até o desfecho do processo de fiscalização, em que se investiga a ocorrência de conduta fraudulenta a que a lei comina a pena de perdimento. Colaciono julgados elucidativos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PARALISAÇÃO DE DESPACHO ADUANEIRO. RESTITUIÇÃO DA MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO ILIDIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 

1. No presente caso, não se afiguram presentes os referidos requisitos para a concessão da medida antecipatória pleiteada e negada em primeiro grau. 

2. Conquanto a autora, ora agravante, alegue a inexistência defalsa declaração em relação às mercadorias importadas, tratando-se de mera divergência quanto à interpretação da classificação fiscal da mercadoria, tal circunstância não é verificável de plano. 

3. Ainda que se considere o certificado de homologação da mercadoria pela Anatel emitido após a importação (ID 267575452) ou a notícia trazida pela parte agravante (ID 272137461), a proposta de pena de perdimento formulada pela autoridade aduaneira foi amparada, sobretudo, nos dados fornecidos pelo importador (ID259929629), subsistindo a controvérsia acerca da falsa declaração de conteúdo. 

4. Nos termos do art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, havendo indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização. 

5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de ser legítima a apreensão e retenção das mercadorias até a conclusão do procedimento instaurado para apuração de fraude em operação de importação com a imputação da pena da perdimento (REsp 1141785/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, j.02/03/2010, DJe 10/03/2010). Precedente desta C. Turma (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002051-96.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 06/02/2020, Intimação via sistema DATA: 08/02/2020). 

6. No que se refere ao pleito de liberação da mercadoria mediante garantia, o juízo a quo considerou inviável na hipótese, tendo em vista a impossibilidade de sua admissão quando houver elementos suficientes para decretação do perdimento, especialmente se advier de imputação de falsa declaração de conteúdo dolosa, como é o caso dos autos. 

7. Consoante o art. 12, da INSRF nº 1986/2020, que dispõe sobre o procedimento de fiscalização utilizado no combate às fraudes aduaneiras, as mercadorias retidas com base em indícios de infração punível com pena de perdimento poderão ser desembaraçadas ou entregues antes do término do Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras mediante prestação de garantia. No caso vertente, conforme informações prestadas pela autoridade aduaneira, já foi proferida decisão formal declaratória da definitividade da exigência discutida, com a aplicação da pena de perdimento. 

8. Por cautela, a fim de evitar o perecimento dos bens objeto do processo, foi mantida a decisão que suspendeu quaisquer atos administrativos que determinem a destruição ou destinação dos bens apreendidos pelo AITAGF nº 0817800/45315/22 até a prolação da sentença (ID 268651440). 

9. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. 

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5032402-58.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Data da Publicação 11/05/2023)

"DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS. INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO E FRAUDE. LAUDO DA ABIT. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO EM CONJUNTO COM OUTROS ELEMENTOS. FISCALIZAÇÃO. IRREGULARIDADES NÃO DEMONSTRADAS. RECURSOS DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS.

1 - Há dados nos autos que apontam, não só para o subfaturamento dos tecidos importados, mas também para a prática de outras fraudes, tais como a declaração de mercadorias a menor, a dissimulação quanto ao tipo de mercadoria importada e a interposição fraudulenta de terceiros.

2 - A interposição fraudulenta em operações de comércio exterior, tipificada no art. 23, V, Decreto-Lei nº 1.455/1976, e que está sendo apurada em procedimento fiscalizatório, está sujeita à pena de perdimento de bens.

3 - A retenção de mercadorias, na hipótese de indícios de infração punível com a pena de perdimento, está prevista no art. 68 da MP nº 2158-35/2011.

4 - Embora haja a previsão de prazo máximo para a retenção de mercadorias importadas quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento (art. 11, caput e parágrafo único, IN SRF nº 1986/2020), o mesmo dispositivo prevê a suspensão do prazo desde a data da intimação do importador para a prestação de esclarecimento até o dia do seu atendimento integral, do que não há prova nos autos.

5 - Nos casos de indícios de fraude, subfaturamento e/ou prática de crimes ou infrações tipificadas na lei de regência, é cabível a retenção com interrupção do despacho aduaneiro.

6 - O laudo elaborado pela ABIT - Associação Brasileira da Indústria Têxtil e de Confecção não pode ser aceito como único critério para amparar a atuação das autoridades fiscais, vez que a referida associação tem pretenso interesse na lide, considerando que se trata de representante do setor da indústria nacional, afetado pelas importações. Contudo, não é vedado o uso dos dados fornecidos pelo referido laudo em conjunto com outros elementos aptos a fundamentar a decisão, considerando que se trata de perícia estritamente técnica, sobretudo quando inexistentes provas aptas a infirmá-lo.

7 - Com relação às mercadorias sobre as quais não há controvérsias sobre o valor declarado, como bem observou o juiz a quo, "é verossímil a alegação de inexistência de subfaturamento nas hipóteses em que o valor das referidas mercadorias é superior ao previsto no laudo da ABIT, parâmetro costumeiramente utilizado pela ré" (id 261739226).

8 - Recursos de apelação e reexame necessário desprovidos.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec 5033202-56.2021.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Data da Publicação 23/02/2023) -negritei

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. RETENÇÃO E INTERRRUPÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. SOLUÇÕES DE CONSULTA. INAPLICABILIDADE. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS. CAUÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.

1. Preliminarmente, reputa-se adequada a via eleita para discussão em função da matéria ventilada não exigir dilação probatória.

2. No mérito, como elucidado em informações prestadas, as soluções de consultas, invocadas no writ para classificação tarifária adotada pela impetrante, resultaram de decisões proferidas por Superintendências Regionais da Receita Federal, aplicando-se somente aos respectivos sujeitos passivos consulentes, pois, nos termos da legislação, apenas as decisões emanadas da COSIT, órgão centralizado de consulta, têm caráter normativo e vinculante para toda a administração e fiscalização aduaneira.

3. Conforme esclarecido, a importação foi submetida à conferência documental e física, quando exigido o pagamento da diferença de tributos, juros e multa, em razão da reclassificação tarifária, sem que tenha havido manifestação de inconformidade, dispondo o artigo 570, § 4º, do Regulamento Aduaneiro que "Quando exigível o depósito ou o pagamento de quaisquer ônus financeiros ou cambiais ou o cumprimento de obrigações semelhantes, o despacho será interrompido até a satisfação da exigência.". O artigo 571, § 1º, I, do Regulamento Aduaneiro, por sua vez, permite o prosseguimento do despacho aduaneiro, ainda que pendente a satisfação do crédito tributário apurado na conferência aduaneira, se houver prestação de garantia, nas condições autorizadas por ato do Ministro da Fazenda, no caso através da Portaria MP 389, de 13/10/1976.

4. A interrupção do despacho aduaneiro, se apurado crédito tributário não satisfeito, em razão de conferência aduaneira da importação, encontra expressa previsão legal (artigo 47 do Decreto-lei 37/1966), inserindo-se, portanto, no devido processo legal aplicável à espécie. Não se trata, em tais casos, de apreensão de bens como forma coercitiva de pagamento de tributos, como vedado pela Súmula 323/STF, pois o enunciado cuida das hipóteses em que a autoridade age sem previsão legal, adotando solução que repute, arbitrariamente, devida, substituindo o processo regular de cobrança pela apreensão de mercadorias.

5. Se, contudo, a verificação da regularidade fiscal da operação, que abrange apuração e recolhimento de tributos aduaneiros, integra o próprio processo legal de importação e desembaraço de bens, como assente, não cabe cogitar de restrição ilícita, mas de etapa legal prevista para a conclusão do despacho aduaneiro.

6. Preliminar rejeitada. Apelação e remessa oficial providas para denegar o mandado de segurança."
 
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec n° 5006562-09.2018.4.03.6104, Rel. Des. Fede. NERY DA COSTA JUNIOR, Data da Publicação 12/08/2021) -negritei
                                         

A parte recorrente aduz que o preço declarado na importação é diferenciado em razão do contrato de exclusividade na distribuição da mercadoria, no entanto, a existência ou não da infração de subfaturamento é um dos objetos do Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras (FCF) n° 012/2022. Desta feita, a apuração do ilícito dar-se-á no próprio procedimento fiscalizatório.

Da leitura do Termo de Início de Fiscalização n° 012/2022 (ID 275437482), observa-se que foram devidamente pormenorizados não só os indícios de subfaturamento, mas de ocultação do sujeito passivo/interposição fraudulenta de terceiros e de burla ao procedimento de habilitação. O termo que instaurou o processo fiscalizatório narra os fatos coerentemente e detalha com zelo a existência de indícios da grande discrepância entre o valor declarado pelo importador e aquele comercializado pelo exportador/fabricante e entre o preço de entrada do importado e o preço de venda.

Registre-se que respectivas informações descritas têm como referência: (i) documentos fiscais em que foram averbados os repasses integrais das mercadorias importadas a um único sócio em curto período após o desembaraço; (ii) dados sobre os preços das mercadorias obtidos do sistema da Receita Federal, do site do exportador e das as notas fiscais emitidas pelo importador; (iii) registros da Receita Federal que evidenciam a criação de 5 (cinco) CNPJs entre fevereiro/2021 a outubro/2022, com um único dono, comum as empresas, todas com o prenome SOLERA, que atingiram o limite total de importação de US$ 50.000,00 em suas habilitações para poder operar no comércio exterior.

Deste modo, conclui-se que os indícios das infrações de subfaturamento, de ocultação do sujeito passivo e de burla ao procedimento de habilitação, foram pormenorizados em congruente argumentação expendida pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal. A descrição das respectivas evidências das infrações e o nexo dessas com a materialidade até então reunida são amplos e suficientes para ensejar a instauração do processo de fiscalização. Anote-se ainda que o respectivo Termo de Início de Fiscalização n° 012/2022 (ID 275437482) goza de presunção de legitimidade e de veracidade, a qual não foi contestada por prova inequívoca em sentido contrário pela entidade importadora.

O ente apelante não se desincumbiu de demonstrar, portanto, ilegalidade, arbitrariedade ou abuso de poder que vicie o procedimento administrativo de fiscalização, razão pela qual não há fundamento plausível que justifique a necessidade de intervenção judicial e a eventual discussão do mérito administrativo. Ressalta-se também que a parte impetrante foi intimada para manifestar-se em ao menos 3 (três) oportunidades nos autos do procedimento administrativo de investigação (Termo de Intimação nº 45/2022, Termo de Intimação nº 001/2023 e Termo de Intimação nº 005/2023). Todavia não foi oferecida manifestação, conforme informações prestadas (ID 275437498) pelo Auditor-Fiscal e ratificadas pelo Delegado da Receita Federal.

Por conseguinte, tem-se que a apuração dos indícios das infrações investigadas deve ser realizada no Procedimento de Fiscalização n° 012/2022 instaurado pela Seção de Fiscalização Aduaneira, vez que se trata de competência da respectiva autoridade administrativa no exercício do seu poder discricionário. O Poder Judiciário, em seu lugar, não deve adentrar nos critérios de oportunidade e conveniência dos atos administrativos, mas apenas apreciar a legalidade desses e a eventual existência de abuso de poder.

Acerca do tema, é pertinente destacar que o E. STJ já se posicionou no sentido de que cabe ao investigado, no curso do processo administrativo fiscal, elidir a presunção de ocorrência de prejuízo à fiscalização e/ou de dano ao erário das infrações previstas no art. 23 do art. 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76 e no art. 105 do Decreto-Lei n° 37/66, que ensejam a pena de perdimento. Nesses termos, o interessado poderá inclusive demonstrar a existência ou não de prejuízo ao erário, o que poderá repercutir na proporcionalidade da eventual pena aplicada.

A seguir, transcrevem-se julgados atinentes aos temas expostos:

“ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BAGAGEM DE VIAJANTE. DESCARACTERIZAÇÃO. TERMO DE RETENÇÃO. INRFB 1.059/2010. PRESUNÇÃO DE IMPORTAÇÃO COM FINS COMERCIAIS. LEGALIDADE DO TERMO DE APREENSÃO. INVIABILIDADE DA LIBERAÇÃO DOS BENS.

1. O cerne da questão ora em debate, cinge-se à análise da adequação/legalidade do ato de apreensão dos bens e a possibilidade de utilização do regime comum de importação à mercadoria importada considerada de intuito comercial.

2. Não cabe ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio da separação de poderes e ao poder discricionário da autoridade administrativa, apreciar os critérios de oportunidade e conveniência dos atos administrativos, ou seja, pronunciar-se sobre o mérito administrativo destes, devendo ater-se à análise de sua legalidade, excetuando-se, tão somente, as situações de evidente abuso de poder ou de ilegalidade nos atos em questão.

3. Não se vislumbra, no caso vertente, o alegado abuso de autoridade, a arbitrariedade ou ilegalidade no ato de retenção das mercadorias.

4. Os bens apreendidos não podem ser caracterizados como de uso ou consumo pessoal do viajante, apelante, sendo estes incompatíveis com a duração da viagem, de apenas três dias, tanto por sua natureza e valor, quanto pela quantidade trazida.

5. Tendo em vista que todas as mercadorias apreendidas foram consideradas importadas com finalidade comercial, descaracterizadas, portanto, como bagagem de viajante, não há como se falar na inobservância da quota de isenção. Além disso, não é possível submetê-las ao regime comum de importação, em face da vedação contida no §1º do art. 44 da IN RFB 1059/2010.

6. Afastada a aplicação do art. 161, §2º, do Código Aduaneiro, que aponta a possibilidade de regularização da bagagem pessoal, mesmo havendo finalidade comercial para pessoa jurídica. Isto porque, a parte apelante não se apresentou de forma espontânea à fiscalização, pretendendo ingressar no país pelo canal "nada a declarar". 

7. O conjunto probatório produzido pelo apelante foi incapaz de infirmar a ocorrência das irregularidades apontadas, inviabilizando a liberação das mercadorias apreendidas, devendo se prosseguir com o regular procedimento administrativo, nos termos previstos na Instrução Normativa RFB 1.059/2010.

8. Apelação improvida.”

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv n° 5000820-84.2020.4.03.6119, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Data da Publicação 10/01/2024) -negritei

"DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. IMPORTAÇÃO. FISCALIZAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PENA DE PERDIMENTO. AUSÊNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

1 - A legislação exige do importador a comprovação de sua efetiva condição de sujeito passivo da relação tributária de importação, concretizada no pagamento dos tributos incidentes no momento do registro da Declaração de Importação.

2 - Conforme prevê o art. 23, inciso V, e §1º, do Decreto-lei nº 1.455/76, por configurar dano ao erário, aplica-se a pena de perdimento das mercadorias à infração por importação com a ocultação do real adquirente, mediante fraude ou simulação, inclusive no caso de interposição fraudulenta de terceiros.

3 - O importador não apresentou os documentos relativos à negociação comercial, à identificação das características dos produtos importados, aos extratos bancários, aos livros e demonstrações contábeis, inclusive, os relativos à origem, disponibilidade e transferência dos recursos financeiros empregados na importação, ensejando, assim, na lavratura do Termo de Constatação.

4 - Por certo é insuficiente o mero argumento de que houve falha na fabricação nos códigos de barra alocados nas embalagens para afastar a presunção de interposição fraudulenta.

5 - A parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, devendo prevalecer a presunção de legitimidade e de veracidade do Auto de Infração.

6 - Recurso de apelação desprovido."

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv n° 0023698-87.2016.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Data da Publicação 12/03/2024) -negritei

"TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. ABANDONO. PENA DE PERDIMENTO. ART. 23 DO DECRETO-LEI 1.455/1976. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. VERIFICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO APLICADA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. No caso dos autos, o insurgente aduz que não se pode admitir a aplicação da pena de perdimento de bens quando inexistente o prejuízo ao Erário.

2. O Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia que lhe foi apresentada, asseverou que "A retenção das mercadorias se justifica em virtude da infração cominada com a pena de perdimento de bens, qual seja, mercadoria abandonada por mais de 90 dias - art. 23, II do Decreto-lei n° 1.455/76. Não há prova nos autos de que tenha a autoridade agido de forma irregular ou ilegal. O processo administrativo observou os princípios do contraditório e da ampla defesa".

3. Consoante entendimento do STJ, "as hipóteses previstas no art. 23 do DL n. 1.455/1976 e no art. 105 do DL n. 37/1966, que permitem a aplicação da pena de perdimento, veiculam presunção de ocorrência de prejuízo à fiscalização e/ou de dano ao erário, a qual pode ser ilidida pelo investigado no decorrer do processo administrativo fiscal." (AREsp 600.655/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 17/2/2017).

4. No entanto, para verificar eventual existência ou não de prejuízo ao Erário, de modo a aferir a proporcionalidade da pena aplicada, seria necessário proceder à reincursão no contexto fático-probatório dos autos, providência vedada em Recurso Especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ.

5. Recurso Especial do qual não se conhece."

(REsp n. 1.702.019/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2017) -negritei

"ADMINISTRATIVO. EXPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. DESCARREGAMENTO DE MERCADORIA DO VEÍCULO TRANSPORTADOR. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. INTENÇÃO DE PREJUDICAR A FISCALIZAÇÃO OU DE OCASIONAR DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA. PENA DE PERDIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado n. 2).

2. Não há violação dos arts. 458 e 535 do CPC/1973 quando o Tribunal de origem se manifesta de forma clara, coerente e fundamentada sobre as teses relevantes à solução do litígio.

3. A intenção do agente, a que se refere o § 2º do art. 94 do DL n. 37/1966 ("salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato"), apta a atrair a responsabilidade pela infração correlata, é irrelevante somente quando o ato praticado oportuniza, efetivamente, o dano ao erário.

4. As hipóteses previstas no art. 23 do DL n. 1.455/1976 e no art. 105 do DL n. 37/1966, que permitem a aplicação da pena de perdimento, veiculam presunção de ocorrência de prejuízo à fiscalização e/ou de dano ao erário, a qual pode ser ilidida pelo investigado no decorrer do processo administrativo fiscal.

5. À luz do art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal e dos comandos insertos nos incisos do art. 2º da Lei n. 9.784/1999, sem a constatação de prejuízo a fiscalização aduaneira e/ou de dano ao erário, é desproporcional a aplicação da pena de perdimento, "em operação de carga ou já carregada, em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo" (art. 105, I, do DL n. 37/1966), não se devendo falar, no caso, em responsabilidade objetiva.

6. Agravo conhecido. Recurso especial não provido."

(AREsp n. 600.655/MT, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 17/2/2017) -negritei

Ademais, a parte interessada, antes do término do procedimento de fiscalização, tem ainda a faculdade de requerer a entrega da mercadoria à autoridade aduaneira mediante a prestação de garantia, como bem ressaltado nas informações prestadas pela Seção de Fiscalização Aduaneira (fl. 10 – ID 275437498). Tal procedimento está previsto no supracitado art. 794, caput e parágrafo único, do Decreto n° 6.759/09 e regulamentado pela instrução normativa da Secretaria da Receita Federal nº 1.986/20. Leia-se a disposição da norma infralegal:

“Instrução Normativa da RFB nº 1.986/20

(...)

Art. 12. As mercadorias retidas nos termos deste Capítulo poderão ser desembaraçadas ou entregues antes do término do Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras mediante prestação de garantia.

§ 1º O valor da garantia será fixado, no prazo de 5 (cinco) dias úteis contado do recebimento do pedido do interveniente, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela execução do Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras, a partir:

I - dos preços apurados com base nos procedimentos previstos no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001;

II - do custo de transporte internacional, dos gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte das mercadorias importadas; e

III - do custo do seguro internacional.

§ 2º O valor da garantia apurado nos termos do § 1º será acrescido da diferença entre o montante dos tributos calculados com base nesse valor e o montante dos tributos recolhidos, caso a diferença seja positiva.

(...)” (negritei)

A possibilidade de liberação das mercadorias retidas em procedimentos de fiscalização aduaneira, em que foram constatados indícios de infração punível com pena de perdimento, resta sedimentada pela jurisprudência desta Turma e do E. STJ. Colacionam-se julgados elucidativos:

"MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADUANEIRO. APELAÇÃO. DESPACHO ADUANEIRO INTERROMPIDO. LIBERAÇÃO. CAUÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.

I. No presente caso a parte impetrante objetiva que seja determinado à autoridade coatora que realize os trâmites necessários para finalizar o controle aduaneiro com a liberação das mercadorias mediante prestação de caução no montante a ser indicado pela impetrada.

II. A impetrante realizou importação de mercadorias tendo sido registrada a Declaração de Importação, parametrizada para o canal cinza, nos termos da IN SRF nº 680/06, e submetida ao procedimento especial de controle aduaneiro previsto no artigo 68 da Medida Provisória nº 2158-38/01 e na IN SRF nº 1.169/11. 

III. O Termo de Retenção das mercadorias foi lavrado em razão de suposta irregularidade consubstanciada na ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação. Argui que o prazo de retenção de noventa dias previsto na IN/RFB nº 1.169/11 não possui qualquer embasamento legal e que, decorridos treze dias do protocolo das informações requisitadas pela autoridade coatora, esta ainda não realizou qualquer análise da suposta interposição fraudulenta praticada pelas impetrantes. Sustentam outrossim, que a retenção da mercadoria fere o livre desempenho da atividade econômica, bem como que o artigo 5º-A da IN/RFB 1.169/11 prevê a possibilidade de liberação das mercadorias retidas mediante caução.

IV. A jurisprudência desta E. Corte Regional, em especial desta Terceira Turma, é no sentido de que as mercadorias retidas em operação aduaneira, com base em indícios de infração punível com pena de perdimento, poderão ser liberadas e entregues  mediante garantia, nos termos da Instrução Normativa da Receita Federal nº 1986/2020.

V. Apelação provida."

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv n° 5006240-41.2018.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, Data da Publicação 12/06/2024) -negritei

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022, II, DO CPC/2015. CONTRARIEDADE. INEXISTÊNCIA. FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES PUNÍVEIS COM PENA DE PERDIMENTO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO EM DINHEIRO. POSSIBILIDADE.

(...)

4. O artigo 80, inciso II, da Medida Provisória 2.158/2001 expressamente enumera a prestação de garantia como uma medida de cautela fiscal que poderá ser usada pela Secretaria da Receita Federal.

5. O artigo 7º da IN 228/2002, ao regulamentar a Medida Provisória 2.158-35/2001, prevê que, enquanto não comprovada a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial.

6. De outro giro, a IN RFB 1.169/2011 estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, sem, no entanto, regulamentar as hipóteses de liberação da mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, conforme determina o art. 68, parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001.

7. Desse modo, verifica-se que é cabível a liberação das mercadorias importadas quando há prestação de caução em dinheiro, visto que a exigência da garantia é forma de preservar a efetividade da aplicação da pena de perdimento.

8. Mesmo porque, por expressa determinação legal (art. 68, parágrafo único c/c art. 80 da Medida Provisória 2.158-35/2001), o legislador previu a liberação de mercadoria retida quando submetida a Procedimento Especial de Controle, devendo a Autoridade Fiscal Aduaneira ter estabelecido as hipóteses de liberação de mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, mediante a adoção de medidas de cautela fiscal, fazendo prevalecer, na omissão da IN RFB 1.169/2011, a disposição contida na IN SRF 228/2002. 9. Cumpre ressaltar que a IN SRF 228/2002 já foi considerada válida pelo Superior Tribunal de Justiça, em hipótese análoga à dos autos, quando do julgamento do REsp. 1.105.931, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 10/2/2011" (REsp 1.530.429/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/6/2015, DJe 30/6/2015). 3. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp n. 1.630.755/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 25/5/2018) -suprimi e negritei

Todavia se observa que a parte interessada não requereu a entrega da carga retida mediante caução no Procedimento de Fiscalização n° 012/2022 e nem alega, em suas razões recursais, eventual obstáculo à referida restituição garantida. Na verdade, a entidade impetrante permaneceu inerte após ser intimada pela autoridade aduaneira, a qual, por sua vez, observou devidamente os princípios do contraditório e da ampla defesa previstos na CF/88. Por conseguinte, o prazo de retenção das mercadorias está suspenso desde a data da intimação do importador, conforme previsão do art. 11, parágrafo único, da Instrução Normativa RFB nº 1.986/20.

A atividade administrativa da autoridade aduaneira, portanto, não pode ser suspensa como pretende a parte impetrante, porque o procedimento fiscalizatório, que visa atender ao interesse público, desenvolve-se em estrita observância dos preceitos constitucionais, da legislação aplicável e dos regulamentos correlatos, segundo esposado acima. As insurgências do importador acerca da improcedência das imputações devem ser realizadas nos próprios autos do processo administrativo perante a Seção de Fiscalização Aduaneira.

Também é importante pontuar que o acolhimento do argumento de não ocorrência da infração de subfaturamento, defendida pela empresa apelante, necessita de provas a serem produzidas no âmbito fiscal pela parte interessada. Isso, porque o direito do estabelecimento importador de liberação das mercadorias em razão da constatação da regularidade da atividade comercial não pode ser comprovado de plano, e não constitui direito líquido e certo, cuja existência ensejaria o devido cabimento da ação mandamental.

O ato fiscalizatório impugnado pelo mandamus, portanto, não violou direito líquido e certo da parte impetrante. Desse modo, a r. sentença que considerou inexistente o ato coator a direito líquido e certo da parte impetrante e denegou a segurança pleiteada nos termos do art. 487, I, do CPC/15, deve ser mantida e não merece reparos.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação.

É como voto.