V O T O

A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA (Relatora):

Tempestivo o recurso de apelação do INSS, bem como o recurso adesivo do autor, e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se a matéria objeto de devolução.

A controvérsia nos presentes autos se refere ao reconhecimento do período especial, bem como ao preenchimento dos requisitos para concessão do benefício vindicado.

Na petição inicial, o autor solicitou a prova pericial. Reiterou esse pedido junto ao Id 147756066.

Repisou, no Id 147756070, a necessidade de ofício às empregadoras ou realização da prova pericial, quanto às empresas AGRO-RIO COMÉRCIO E INDÚSTRIA METALÚRGICA EIRELI e AGRO-CAIXA COMÉRCIO E INDÚSTRIA METALÚRGICA EIRELI – EPP e, caso seja constatada a cessação das atividades nas referidas empresas – tendo em vista o curso de Recuperação Judicial em trâmite perante a 6ª Vara Cível de São José do Rio Preto, SP, processo n.º 1066947-81.2016.8.26.0576 –, requereu a realização da perícia in loco em empresa análoga.

O juízo de primeiro grau assim decidiu:

“Indefiro também o pedido de expedição de ofícios às empregadoras vez que providências por parte deste Juízo só se justificam diante da comprovação de impossibilidade de obtenção do documento ou da expressa negativa do órgão em fornecê-lo, sob pena de se afrontar o que dispõe o art. 139, I, (assegurar às partes igualdade de tratamento) c/c art. 373, I, ambos do CPC/2015. Observo que não foi juntado aos autos, documento que comprove ter restado infrutíferas as diligências junto às empregadoras.

Por outro lado, os PPP´s e o LTCAT juntados são idôneos e prestam-se a comprovar a especialidade do labor desenvolvido pelo autor vez que contêm a indicação dos períodos trabalhados, o registro dos agentes agressores, a indicação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais, bem como o carimbo do CNPJ da empresa e a assinatura do seu representante legal e a descrição das atividades desenvolvidas.”

Sobreveio sentença que assim entendeu:

“Quanto aos períodos de 01/02/97 a 20/09/99, de 03/04/2000 a 01/04/2003, de 02/04/2003 a 12/07/2006 e 02/01/2007 até a presente data, vez que não consta baixa em seu contrato de trabalho, em que o autor trabalhou e trabalha na Agro-Rio Metalúrgica,  na função de soldador, os PPP´s acostados aos autos (ID 4372746 - Pág. 3 e ID 4372762 - Pág. 3)  comprovam a exposição ao agente agressivo ruído em níveis superiores ao permitido pela legislação em vigor (89 dB a 105 dB), devem ser reconhecidos o exercício de atividades sob condições especiais”.

Ocorre que, os PPPs em que se pautou o juízo para a procedência do pleito, (Id 147756048 - Pág. 3 e Id 147756049 - Pág. 3) possuem responsáveis pelos registros ambientais na função de “técnico em segurança do trabalho”, não se tratando profissional hábil para aferir a insalubridade ou não das atividades desenvolvidas nos períodos questionados, nos termos da legislação previdenciária.

Nesse sentido, precedentes deste e. Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA POR TÉCNICO EM SEGURANÇA DO TRABALHO. PROFISSIONAL NÃO HABILITADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. 

- A perícia judicial foi realizada por profissional técnico de segurança do trabalho, não se configurando prova hábil para se aferir a insalubridade ou não das atividades desenvolvidas nos períodos questionados.

- A sentença é apenas em parte aparentemente favorável à parte autora, já que baseada em prova inconsistente, e sua manutenção depende do exame do cumprimento das exigências contidas nos dispositivos que disciplinam a matéria, não bastando a mera afirmação de que o direito lhe assiste, sem lastro suficiente nos elementos contidos nos autos.

- A realização de prova pericial por profissional não habilitado, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada, para a produção de nova perícia judicial.

- A perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.

- Preliminar acolhida. Sentença anulada, determinando o retorno dos autos à vara de origem para produção de nova prova pericial. Mérito da apelação do INSS e apelação da parte autora prejudicados. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 6083644-20.2019.4.03.9999. Relator(a): Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA. Órgão Julgador: 8ª Turma. Data do Julgamento: 18/07/2023. DJEN DATA: 20/07/2023). 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LAUDO PERICIAL CONFECCIONADO POR TÉCNICO EM SEGURANÇA DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. SENTENÇA ANULADA.

- In casu, o laudo técnico, confeccionado por técnico de segurança do trabalho, não se configura como prova hábil, para demonstrar a especialidade da atividade.

- Em que pese a fundamentação da r. sentença, se faz necessária a realização de nova prova pericial, ainda que indireta, para a comprovação da especialidade da atividade e, consequentemente, a análise da possibilidade de concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

- Sentença anulada, de ofício, para retorno dos autos à Vara de origem para regular instrução do feito.

- Apelação da Autarquia Federal prejudicada.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5065209-73.2023.4.03.9999. Relator(a): Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN. Órgão Julgador: 9ª Turma. Data do Julgamento: 03/08/2023. DJEN DATA: 09/08/2023).

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. LAUDO PERICIAL REALIZADO POR PROFISSIONAL NÃO HABILITADO. NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA.

- O formulário emitido pela empresa somente constitui meio hábil à comprovação da especialidade do labor se elaborado por profissional habilitado, qual seja, engenheiro ou médico do trabalho, como exigido pela legislação previdenciária.

- No caso em análise, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP apresentado para fins de reconhecimento do exercício de atividade em condições especiais não contém a indicação de responsável pelos registros ambientais nos termos exigidos pela legislação previdenciária (médico ou engenheiro do trabalho), mas indica registro de técnico de segurança do trabalho, tratando-se de profissional não habilitado, o que não se admite, visto carecer de valor probatório. Dessa forma, não serve de fundamento ao reconhecimento de períodos de atividade especial como procedido na sentença.

- Desta feita, resta prejudicado o julgamento da demanda quanto ao reconhecimento da atividade especial, diante da inexistência de elementos suficientes para o esclarecimento de controvérsia de natureza técnica e convencimento de juízo, configurando-se hipótese de cerceamento de defesa. Precedentes da 9ª Turma do TRF da 3ª Região:ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0000340-60.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 13/04/2022, Intimação via sistema DATA: 20/04/2022; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5113316-22.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 16/02/2022, DJEN DATA: 22/02/2022.

- Sentença anulada, de ofício, para retorno dos autos à Origem e realização de perícia técnica.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5000129-39.2016.4.03.6110. Relator(a):Desembargador Federal JOSE DENILSON BRANCO. Órgão Julgador: 9ª Turma. Data do Julgamento: 07/03/2024.  DJEN DATA: 13/03/2024). 

(grifei)

Neste caso, dispõe o § 1.º, do art. 58, da Lei n.º 8.213/91, in verbis: 

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (grifei)

Sobre a questão, o E. Superior Tribunal de Justiça, assim tem decidido:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA DA EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. INTERPRETAÇÃO DA LEI DE BENEFÍCIOS EM CONJUNTO COM A LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. DESNECESSIDADE DA APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO QUANDO O PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO CONSTATAR O LABOR COM EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA PET 10.262/RS, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 16.2.2017. AGRAVO INTERNO DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O § 1o. do art. 58 da Lei 8.213/1991 determina que a comprovação da efetiva exposição do Segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social. 2. Por sua, vez a IN 77/2015/INSS, em seu art. 260, prevê que, a partir de 1o. de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1o. do art. 58 da Lei 8.213/91, passou a ser o Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP. O art. 264, § 4o. da IN 77/2015 expressamente estabelece que o PPP dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho. 3. Interpretando a Lei de Benefícios em conjunto com a legislação administrativa, conclui-se que a comprovação da efetiva exposição do Segurado aos agentes nocivos é feita mediante o formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho. Precedentes: REsp. 1.573.551/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.5.2016 e AgRg no REsp. 1.340.380/CE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 6.10.2014. 4. O laudo técnico será necessário apenas nas hipóteses em que há discordância do Segurado quanto às informações lançadas pela empresa no PPP ou nas hipóteses em que a Autarquia contestar a validade do PPP, o que não é o caso dos autos, uma vez que não foi suscitada qualquer objeção ao documento. 5. Não é demais reforçar que é necessário garantir o tratamento isonômico entre os Segurados que pleiteiam seus benefícios na via administrativa e aqueles que são obrigados a buscar a via judicial. Se o INSS prevê em sua instrução normativa que o PPP é suficiente para a caracterização de tempo especial, não exigindo a apresentação conjunta de laudo técnico, torna-se inadmissível levantar judicialmente que condicionante. Seria incabível, assim, criar condições na via judicial mais restritivas do que as impostas pelo próprio administrador. 6. Agravo Interno do INSS a que se nega provimento. (STJ - AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – 1553118 – Primeira Turma – Data da publicação: 17/04/2017 – Relator: NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)” (grifei)

Muito embora conste dos referidos PPPs que o responsável pela monitoração biológica era profissional habilitado na função de “médico do trabalho”, em se tratando de agentes outros (físicos e químicos), tais quais no caso concreto, sua indicação no PPP não supre a necessidade de que haja responsável técnico pelos registros ambientais e que tal profissional seja Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho.

Ainda, verifico que, em que pese existir LTCAT relativamente à empresa AGRO-RIO COMERCIO E INDUSTRIA METALURGICA EIREL, Id 147756048 e 147756063, tal documento é datado de 2004 e não há comprovação de que as condições/layout de trabalho continuaram os mesmos nos anos subsequentes. Não há LTCAT da empresa AGRO-CAIXA COMÉRCIO E INDÚSTRIA METALÚRGICA EIRELI – EPP.

Verifico, para mais, que os PPPs (Id 147756063 – Pág 35 a 42 e 62) constantes do processo administrativo, possuem vícios de inexistência de indicação de responsáveis técnicos, indicação de responsável na função de “técnico de segurança do trabalho” ou falta de menção à técnica empregada para a mensuração do agente ruído, em desconformidade com o entendimento firmado no Tema 174 da TNU, razão pela qual também não se prestam à prova proposta.

Assim sendo, a sentença é apenas aparentemente favorável à parte autora, já que baseada em prova inconsistente, e sua manutenção depende do exame do cumprimento das exigências contidas nos dispositivos que disciplinam a matéria, não bastando a mera afirmação de que o direito lhe assiste, sem lastro suficiente nos elementos contidos nos autos.

Consoante se tem decidido desde sempre, “caracteriza-se, portanto, ainda que de modo indireto, o cerceamento de defesa, motivado por decisão precipitada, de fundamentação insuficiente, que estaria fadada a reforma, com irreparáveis prejuízos à parte, que deixou de recorrer, à vista do aparente sucesso de sua pretensão” (Rel. Des. Fed. Marianina Galante, Proc. nº 2003.03.99.029775-4).

Nesse sentido, como solicitado pela parte requerente, torna-se essencial, a fim de possibilitar a avaliação da solicitação de concessão do benefício pleiteado, que seja conduzida uma perícia técnica para demonstrar a efetiva realização de atividades sob condições capazes de causar prejuízos à saúde ou à integridade física do trabalhador.

O caráter alimentar dos benefícios previdenciários imprime ao processo em que são vindicados a necessidade de serem facultados todos os meios de prova e, como visto, neste caso, é imprescindível a produção da prova pericial, para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.

A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, constitui uma restrição injusta ao direito de defesa, consubstanciando-se em cerceamento de defesa e violação dos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, o que implica na nulidade do feito a partir do vício identificado.

O juiz é o destinatário da prova e se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.

(...)

2. É firme a compreensão desta Corte no sentido de que, "sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130 do Código de Processo Civil' (AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 4/2/2011).

(...)

(AgRg no AREsp 512821/CE - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0106400-1 - Ministro OG FERNANDES – SEGUNDA TURMA – Julgado em 18.06.2014 – Publicado no DJe de 25.06.2014)

Especificamente, a posição predominante e atual nesta 8ª Turma é a seguinte:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).

III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985, 06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a 12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995.

IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 24/07/2020)

Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.

Assim é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

(...)

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.

1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

2. Agravo Regimental não provido.  (AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14)

Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000326-42.2017.4.03.6115. Relator(a): Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA. Órgão Julgador: 8ª Turma. Data do Julgamento: 04/10/2022. DJEN DATA: 07/10/2022; AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5031363-26.2022.4.03.0000. Relator(a): Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN. Órgão Julgador: 9ª Turma. Data do Julgamento: 15/06/2023. DJEN DATA: 20/06/2023).

Neste caso concreto, a condução da perícia judicial, ainda que por similaridade em caso excepcional de impossibilidade de condução no ambiente de trabalho do segurado, é essencial para a resolução da reivindicação apresentada, no tocante aos períodos de 01/02/1997 a 20/09/1999, de 03/04/2000 a 01/04/2003, de 02/04/2003 a 12/07/2006 e 02/01/2007 a 15/12/2016, a fim de determinar se as atividades realizadas no período em questão eram prejudiciais à saúde ou não. 

Frise-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar e mensurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.

Diante disso, de ofício, anulo a sentença proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem para produção da prova pericial, em relação aos períodos de 01/02/1997 a 20/09/1999, de 03/04/2000 a 01/04/2003, de 02/04/2003 a 12/07/2006 e 02/01/2007 a 15/12/2016, nos termos da fundamentação, supra, restando prejudicada a apelação do INSS e o recurso adesivo do autor. 

É como voto.