V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Busca a presente apelação a reforma da sentença que reconheceu a ocorrência da prescrição intercorrente no caso em apreço, extinguindo a execução fiscal.

A prescrição intercorrente tributária consiste na extinção da execução fiscal pelo fato de o devedor não ter sido localizado ou de não terem sido encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, podendo englobar créditos tributários ou não tributários. O instrumento existe em prol da segurança jurídica e tem por objetivo evitar a perenização de demandas fadadas ao insucesso. Confira-se a sua previsão pelo art. 40 da Lei 6.830/80:

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

§ 5º - A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)

O Superior Tribunal de Justiça firmou tese sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 566) segundo a qual o prazo de um ano de suspensão do processo tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. Sem prejuízo dessa contagem, o magistrado deve declarar ter ocorrido a suspensão.

Esse entendimento também está em conformidade com o quanto disposto na Súmula 314 da Corte Superior, de acordo com a qual:

Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

Ao longo desse período, caberá à Fazenda Pública promover diligências a fim de localizar o devedor ou bens penhoráveis, conforme o caso.

Frutíferas essas diligências e informado o juízo, o processo, antes suspenso, voltará a tramitar.

Por outro lado, não localizado o devedor ou inexistentes bens penhoráveis, o processo será arquivado sem baixa na distribuição e o prazo da prescrição intercorrente começará a correr.

Tratando-se de cobrança de crédito tributário, esse prazo prescricional será de 5 anos conforme previsão do art. 174 do CTN. Executado um crédito não tributário, deve ser analisado qual o prazo prescricional na legislação correspondente.

Apesar de a redação do §3º do art. 40 indicar ser necessário que o juiz profira comando específico determinando o arquivamento dos autos, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que isso não é necessário. De acordo com a jurisprudência pátria, o fluxo do prazo prescricional também é automático, contado a partir do decurso do prazo de suspensão.

Sobre o tema, ressalto ainda que, nas palavras do Exmo. Min. Roberto Barroso, relator do RE 636.562/SC, não se sustenta que o marco inicial da prescrição intercorrente deve ser o despacho que ordena o arquivamento dos autos, porque, em diversas situações, o referido pronunciamento judicial jamais chega a se concretizar. Nesses casos - prossegue o relator -, impedir o início automático da contagem do prazo após o término da suspensão poderia acarretar a eternização das execuções fiscais, em contrariedade aos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal e, sobretudo, frente à exigência de razoável duração do processo.

A interrupção do prazo prescricional pode ocorrer com a efetiva constrição patrimonial de algum bem que possa servir para o pagamento do crédito ou com a efetiva citação do devedor, ainda que por edital. Acrescento que, para resultar na interrupção desse prazo, faz-se necessário que a providência requerida ao Poder Judiciário seja frutífera, isto é, resulte em efetiva citação ou penhora. A diligência deve ser requerida antes do término do prazo prescricional, ainda que efetivada depois, caso em que a interrupção retroagirá à data em que protocolada a petição que requereu a providência frutífera.

De relevo acrescentar ainda que efetivada a constrição patrimonial, entende-se interrompido o prazo prescricional ainda que a penhora seja desconstituída. Não importa, para fins de interrupção, que a penhora perdure, que o bem penhorado seja efetivamente levado a leilão e que o leilão seja positivo.

Acrescente-se ainda que a penhora no rosto dos autos no processo falimentar para garantir o juízo da Execução Fiscal enseja a suspensão desta última, não correndo também o prazo da prescrição intercorrente enquanto não prolatada a sentença de encerramento da falência. A respeito do tema, confira-se os precedentes desta E. Corte:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AÇÃO FALIMENTAR. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. NÃO CONFIGURADA INÉRCIA DA EXEQUENTE. APELAÇÃO PROVIDA.

1. O artigo 47 do Decreto-Lei n° 7.661/45, revogado pela Lei n° 11.101/05, mas vigente há época da propositura da ação, estabelecia que "durante o processo de falência fica suspenso o curso de prescrição relativa a obrigações de responsabilidade do falido". Por expressa previsão do artigo 29 da Lei n° 6.830/80, tal dispositivo não se aplicava às ações executivas fiscais.

2. Verifica-se que houve penhora no rosto dos autos do processo falimentar, fato que impede o prosseguimento da ação executiva.

3. Inaplicável o artigo 40 da Lei n° 6.830/80 porque não se vislumbra inércia da Fazenda na persecução do crédito, uma vez que não há outra medida a ser feita, não havendo falar em ocorrência de prescrição intercorrente.

4. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2234836 - 0018450-16.2001.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 19/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/04/2018 )

EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS NO PROCESSO FALIMENTAR. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA ATÉ O TÉRMINO DO PROCESSO FALIMENTAR. (ART. 47 - DL 7.661/45). 1. A controvérsia, no presente caso, tem por objeto a decisão que decretou a prescrição intercorrente em Execução Fiscal, sob o fundamento de autonomia desta demanda em relação à ação falimentar.

2. O Juízo a quo não levou em consideração a existência de penhora no rosto dos autos no processo falimentar do crédito fazendário, garantindo o juízo da Execução Fiscal,

3. A decretação da prescrição intercorrente é equivocada, pois a satisfação da pretensão executória somente se dará quando do término do processo falimentar.

4. Nesse contexto, a eventual morosidade no encerramento da demanda disciplinada pelo Decreto-Lei 7.661/1945 (atualmente pela Lei 11.101/2005), por si só, não enseja a punição da Fazenda Pública com a decretação da prescrição. 5. Apelo provido.

(Ap 1797415 - TRF3 - Quarta Turma - Des Fed Marcelo Saraiva - e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/11/2017).

Após o transcurso do prazo prescricional sem que tenha havido a sua interrupção, o juiz deve intimar a Fazenda Pública para se manifestar. Após essa oitiva, o magistrado poderá decretar a prescrição, extinguindo o processo.

Decretada a prescrição sem a intimação da Fazenda Pública, esse descumprimento deve ser analisado à luz do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 277 do CPC.

De acordo com o STJ, somente deverá ser decretada a nulidade pela ausência de intimação se a Fazenda Pública, ao vir nos autos alegar essa nulidade, demonstrar a ocorrência de prejuízo.

Pela relevância da fundamentação e pertinência do tema, transcrevo a ementa do julgado do REsp nº 1.340.553/RS, relativo ao Tema Repetitivo 566, e destaco os trechos nos quais há referência também à dívida ativa de natureza não tributária, de forma a esclarecer que as orientações firmadas são aplicáveis também a créditos não tributários, como o relativo ao FGTS:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o  qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1340553 2012.01.69193-3, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:16/10/2018 RSTJ VOL.:00252 PG:00121 – g.n.)

O prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 5 anos, haja vista tratar-se de verba de natureza trabalhista, a atrair a aplicação do art. 7º, XXIX, da CF/88. Esse entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608), por meio do qual suplantou-se anterior orientação no sentido de que esse prazo era de 30 anos.

Por razões de segurança jurídica, o STF decidiu modular os efeitos dessa decisão. Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição ocorrer após a data do julgamento, aplica-se desde logo o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da data do julgamento do ARE 709.212/DF, 13/11/2014. Confira-se a ementa e trecho do voto a respeito da modulação dos efeitos, que, por si só, já afasta a forma de contagem proposta pela apelante:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13-11-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015  PUBLIC 19-02-2015)

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.

No caso em apreço, considera-se o termo inicial do prazo de suspensão de um ano a data da ciência da Fazenda Nacional a respeito da não localização de bens penhoráveis.

Essa informação sobreveio com a certidão do oficial de justiça, na qual consta que o serventuário foi informado pelo administrador judicial que a massa falida não possuía bens para a garantia do débito (ID 269104972, pág. 02).

A exequente foi intimada dessa diligência em 19/07/2013 (ID 269104972, pág. 24).

O prazo prescricional do crédito relativo ao FGTS iniciou-se automaticamente a partir do decurso do prazo de suspensão, em 19/07/2014.

Conforme diretrizes da modulação de efeitos do ARE 709212, como no caso o prazo prescricional, até então de 30 anos, já estava em curso na data do julgamento do recurso, aplica-se a partir de 13/11/2014 o prazo de 5 anos que, decerto, escoaria primeiro que o prazo de 30 anos a contar de 19/07/2014.

Em 25/01/2016, foi efetivada a penhora no rosto dos autos do processo falimentar, fato que impede o prosseguimento da execução fiscal.

A suspensão dos autos fiscais perdurou até a notícia do encerramento do processo falimentar, que, no caso, ocorreu sem saldo para a quitação do débito. Diante disso, a Fazenda Nacional requereu o prosseguimento da execução fiscal em face dos sócios incluídos na CDA.

Entendo que não é possível considerar o período entre 25/01/2016, data em que efetivada a penhora no rosto dos autos do processo falimentar, e 27/05/2019, data em que encerrada de fato a falência, como de transcurso normal do prazo da prescrição intercorrente.

Assim, com razão a Fazenda Nacional no ponto.

Dito isso, faz-se necessário o retorno dos autos ao juízo de origem para que, afastado o reconhecimento da prescrição intercorrente, se decida a respeito do redirecionamento da demanda fiscal para os sócios diante da dissolução regular da empresa executada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou provimento à apelação para afastar o reconhecimento da ocorrência de prescrição intercorrente e determino o retorno dos autos ao juízo de origem para prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.