V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.

DO EFEITO SUSPENSIVO

Considerando que os recursos atualmente não possuem efeito suspensivo (caput do artigo 995 do Código de Processo Civil), bem como que a suspensão ou manutenção da tutela antecipada é matéria intrínseca ao pedido (eis que deve ser apreciada a produção imediata dos seus efeitos em caso de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como deve ser demonstrada a probabilidade de provimento do recurso), deixo para analisá-la após o mérito.

DO REEXAME NECESSÁRIO

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos (artigo 496, I c/c § 3º, I, do CPC/2015).

In casu, considerando os elementos dos autos - o INSS foi condenado a averbar período considerado como atividade especial e conceder o benefício de aposentadoria especial em favor do autor desde a DER (18/07/2019), bem como ao pagamento das prestações atrasadas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, o montante da condenação não excederá a 1.000 (mil) salários-mínimos, ainda que o valor da aposentadoria seja igual ao teto previdenciário.

Logo, a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário.

Cumpre esclarecer que o sobrestamento determinado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, ao afetar os Recursos Especiais nºs. 1.882.236/RS, 1.893.709/RS e 1.894.666/SC, que tratam do tema, ao rito previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015 (Tema 1.081/STJ), se restringe apenas aos recursos especiais e agravos em recurso especial.

DO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS

O artigo 201, §1°, da CF/88, prevê um tratamento diferenciado aos segurados que exerçam atividades com exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes. O trabalho em condições especiais é objeto, ainda, dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e dos artigos 64 a 70 do Decreto nº 3.048/99 (RPS – Regulamento da Previdência Social).

A especialidade fica caracterizada quando constatada a exposição do segurado a agentes nocivos acima dos limites de tolerância (critério quantitativo), podendo tal avaliação ser também qualitativa. O Anexo IV do RPS traz um rol dos agentes nocivos, bem assim o respectivo tempo de exposição (15, 20 ou 25 anos) após o qual os segurados passam a fazer jus à aposentadoria especial.

Desde 29/04/1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, exige-se a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente nocivo.

Nos termos da legislação de regência, a exposição do segurado a agentes nocivos há de ser permanente, não ocasional nem intermitente, o que, entretanto, não significa que o segurado tenha que se expor durante toda a sua jornada à nocividade, mas sim que a exposição aos agentes seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (Decreto nº 8.213/2013). Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, deve-se concluir que tal exposição era suficiente à configuração da especialidade, nos termos do artigo 65 do RPS, não se exigindo menção expressa, no formulário, nesse sentido, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto. Logo, não prospera a alegação de impossibilidade de se reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual, consoante jurisprudência desta C. Turma: APELAÇÃO CÍVEL/SP - 5002468-43.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 03/02/2022, Intimação via sistema DATA: 11/02/2022.

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.

A partir de 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidenciando os riscos do respectivo ambiente de trabalho. Infere-se do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 que (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei.

Considerando que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais (artigo 133 da Lei nº 8.213/91 e artigo 299 do Código Penal) e que cabe ao Poder Público fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017.

A apresentação do PPP dispensa a apresentação do laudo que o subsidia. E o fato de esse laudo não ser contemporâneo ao labor não invalida as informações constantes do PPP a respeito do tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. (Precedentes desta Corte: AC 5788888-03.2019.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Eduardo Delgado, 20/12/2021; AC 0003595-30.2010.4.03.6113, 9ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Leila Paiva Morrison, 23/11/2021; AC 0020933-86.2016.4.03.9999, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, 02/06/2021) e Súmula nº 68 da Turma de Uniformização de Jurisprudência.

O E. STF, no julgamento do ARE 664.335, assentou o entendimento de que o fornecimento de EPI ao trabalhador afasta a especialidade do labor desde que tal equipamento se mostre efetivamente capaz de neutralizar ou eliminar a nocividade do ambiente laborativo. Assim, o simples fato de o PPP atestar a eficácia do EPI não é suficiente para afastar a especialidade do labor, pois, conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS - o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com “S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MET, observada a observância: [...]”, a eficácia atestada no PPP diz respeito à aptidão do EPI para atenuar - e não neutralizar – a nocividade do agente. Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264, § 5º, do RPS; “sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do artigo 68 e inciso III do artigo 225, ambos do RPS” (Precedente: TRF 3ª Região, 9ª Turma, Apelação/Remessa Necessária - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 DATA: 21/03/2018)

Não nos escapa a análise, em complemento às observações aqui lançadas, que a experiência vivida mundialmente a partir de 2020, com a pandemia por COVID-19, com a adoção de medidas preventivas, sanitárias e pessoais, corrobora e lança luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais.

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR). O artigo 57, §5°, da Lei nº 8.213/91, admitia a conversão de tempo de atividade especial para comum, nos termos da tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99. Todavia, a conversão do tempo especial em comum só é possível até 13/11/2019, pois a EC 103/2019 (artigos 10, §3° e 25, §2°) vedou a conversão para períodos posteriores a tal data.

Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (artigo 195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.

NO CASO CONCRETO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS visando a reforma da sentença que reconheceu como especial o período de 20/07/1987 a 12/06/2013 em que o autor trabalhou junto à empresa Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP, atual Telefônica Brasil S/A, e concedeu o benefício de aposentadoria especial desde a DER (18/07/2019).

Para comprovar as condições de trabalho no mencionado período o autor juntou o laudo pericial produzido na Ação Trabalhista nº 0001286-50.2013.5.02.0010 que tramitou perante a 10ª Vara do Trabalho de São Paulo (id 284431061 – págs. 16/20 e id 284431065 – págs. 01/11), o qual constatou o exercício de atividades e operações em área de risco, em decorrência do armazenamento de inflamáveis no interior do prédio em que laborava.

Em que pese a Justiça do Trabalho ter reconhecido o direito do autor ao adicional de periculosidade, essa compensação financeira não garante, necessariamente, o reconhecimento do caráter especial do labor para fins previdenciários.

Nos termos do artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, "A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado".

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Portanto, nos termos da legislação de regência, para que uma atividade seja considerada especial, para fins previdenciários, é preciso que o trabalhador fique exposto a agentes nocivos de forma não ocasional (não eventual) nem intermitente.

A legislação trabalhista (especialmente os artigos 192 e 193 da CLT), de seu turno, é menos exigente do que a previdenciária, não fazendo alusão à necessidade de que o trabalho seja não ocasional e nem intermitente para que o trabalhador tenha direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade.

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Por isso, o C. TST tem entendido que "O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional" (Súmula 47) e que "Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido" (Súmula 364, I, do TST).

Como se vê, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio estabelece uma gradação no tratamento da exposição do trabalhador a agentes nocivos: (i) em caso de exposição habitual, isto é, não ocasional nem intermitente, o trabalhador faz jus, além do adicional de periculosidade ou insalubridade, ao enquadramento da sua atividade como especial para fins previdenciários; (ii) em caso de exposição intermitente, o trabalhador faz jus ao adicional de insalubridade, mas não ao enquadramento da atividade como especial para fins previdenciários; e (iii) em caso de exposição eventual, o trabalhador não faz jus ao adicional de insalubridade nem ao enquadramento da sua atividade como especial. É essa gradação que justifica que um trabalhador receba um adicional de insalubridade sem que isso signifique que ele faça jus ao enquadramento da sua atividade como especial, reforçando a independência entre as instâncias trabalhista e previdenciária, como se vê dos seguintes julgados, tanto do C. STJ, quanto desta C. Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTE DA 3ª SEÇÃO DO STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. A tese principal gira em torno do reconhecimento do direito da servidora pública federal aposentada, tendo exercido emprego público federal regido pela CLT, à conversão do tempo de serviço exercido sob as regras do regime geral da previdência, prestado em condições especiais/insalubres.

2. A Terceira Seção do STJ, em recente julgamento, datado de 24/09/2008, reiterou o entendimento de caber ao servidor público o direito à contagem especial de tempo de serviço celetista prestado em condições especiais antes da Lei 8112/90, para fins de aposentadoria estatutária. (AR 3320/PR).

3. É devida a aposentadoria especial, se o trabalhador comprova que efetivamente laborou sob condições especiais. No presente caso, no tocante aos interregnos laborados como servente e agente administrativo, verificou o Tribunal a quo não haver prova nos autos que indique a exposição da autora a agentes insalutíferos, na forma da legislação previdenciária, não reconhecendo, ao final, o direito ao tempo de serviço especial.

4. O percebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do consequente direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário.

5. No presente caso, hipótese em que o Tribunal a quo não reconheceu a atividade de servente como insalubre, seu enquadramento como atividade especial encontra óbice na Súmula 7/STJ.

6. Embargos de declaração acolhidos sem injunção no resultado.

(STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEXTA TURMA EDAGRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1005028 Relator(a) CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) DJE DATA:02/03/2009)

AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORATIVA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. NÃO COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER INEXISTENTE.

I. No agravo do art. 557, § 1º, do CPC, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão agravada.

II. Razões recursais que não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele decidida.

III. Os períodos especificados na inicial não podem ser reconhecidos como especiais, tendo em vista que a descrição das atividades desempenhadas pela parte autora não indica, de forma segura, a efetiva exposição, de forma habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, aos agentes nocivos descritos na inicial.

IV. A prova documental juntada aos autos não se mostra hábil para comprovar o alegado na inicial, uma vez que embasa a suposta exposição habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, aos agentes nocivos única e exclusivamente no percebimento de adicional de insalubridade quando é sabido que dita verba trabalhista, por si só, não tem o condão de respaldar eventual comprovação da atividade especial na seara previdenciária.

V. ausente dúvida razoável em relação aos pontos controvertidos da presente ação inviável se torna a aplicação do princípio in dubio pro misero.

VI. Agravo legal improvido.

(TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1864375 - 0000940-15.2010.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, julgado em 15/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/02/2016)

No caso dos autos, o Perito da ação trabalhista entendeu passível de recebimento de adicional de periculosidade a atividade da parte autora, única e exclusivamente, pelo fato de que ela desempenhava seu labor no edifício da TELESP que continha no subsolo tanques de armazenamento de líquidos inflamáveis (óleo diesel), não enterrados, em quantidade acima de 250 litros por recipiente, destinados aos geradores.

Dessa sorte, não havendo menção expressa no laudo realizado na Justiça do Trabalho da exposição do autor a agente nocivo à saúde, não é possível computar como tempo de serviço especial o período de 20/07/1987 a 12/06/2013.

Outrossim, houve a realização de prova pericial nestes autos e, após acurado exame do local onde o autor desempenhou suas funções, o senhor perito concluiu que não houve exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física do segurado, afirmando que (id 284431208):

“O autor jamais acessou a área onde ficavam o gerador e o tanque de óleo diesel. Isto posto, o autor jamais adentrou a área de risco (Bacia de segurança).

A sala do gerador e do tanque de abastecimento do gerador ficam separadas da sala de labor do Autor por paredes de alvenaria, com acesso pelo lado externo da edificação, separada por portas corta fogo, não oferecendo risco ao Autor ou aos trabalhadores do prédio.

Não sendo caracterizado a exposição do trabalhador, não havendo a caracterização da periculosidade para o período conforme Legislação Previdenciária Decreto 53831/64 e 3048/99.”

Nos esclarecimentos em id 284431226 o senhor perito é pontual ao declarar que:

“O fato de o Autor trabalhar com “headphone”, não interfere na realização da perícia. O aparelho recebe ondas de voz e não de sinais.

Em relação ao ruído dos aparelhos de “headphone”, não possuem ruídos acima dos limites de tolerância, sendo que, é o próprio usuário quem controla o volume.

Outro ponto é que em área administrativa o Autor jamais teria contato com eletricidade.

Cabe ressaltar que não podemos confundir a aposentadoria especial com benefícios previstos por legislação específica para certas categorias profissionais, não se pode sequer se cogitar de que a simples previsão, pela legislação trabalhista, de jornada de trabalho reduzida ou pagamento de adicionais de insalubridade para determinadas ocupações serviria como evidência do exercício de atividades em condições especiais, para fins previdenciários. Isto posto, a mescla das leis trabalhista e previdenciária, sem que estas a tenham permitido, distorce ambos os regimes jurídicos.

Face ao exposto acima este perito ratifica a conclusão de seu laudo pericial.”

De se ver, portanto, que não restou comprovado nos autos que o autor exercia atividade que ocasionava a sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde, tampouco que era tido como perigosa ou de risco inerente a processo produtivo/industrial, o que impede o reconhecimento como especial do período em questão.

Em caso semelhante ao presente, assim já decidiu esta Egrégia Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. REEXAME DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO COM BASE EM SENTENÇA TRABALHISTA. VERBAS REMUNERATÓRIAS ATRASADAS. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPROVAÇÃO. RECÁLCULO RMI. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONSECTÁRIOS.

(...)

- No mérito, o simples fato de que a parte autora trabalhava em um prédio com gerador de energia, com acondicionamento de óleo diesel, não caracteriza a especialidade do labor, devendo restar demonstrado a exposição e o contato direto com as condições agressivas durante a jornada de trabalho. O percebimento do adicional de periculosidade não comprova, por si só, a efetiva exposição do autor a agentes insalubres em seu ambiente de trabalho.

- Diante do exposto, inviável o reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido de 21/09/1993 a 01/11/2003 junto à TELESP.

(...)

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007720-51.2021.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 14/08/2023, DJEN DATA: 17/08/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIDA A INVIABILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. REAPRECIAÇÃO DO RECURSO ORIGINÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INFLAMÁVEIS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SENTENÇA TRABALHISTA. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOSJUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÕES IMPROVIDAS.

(...)

- Consta dos autos que no período de 22/08/1978 a 13/07/2000 a parte autora trabalhou na Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP na função de técnico em comunicação e logrou comprovar perante a Justiça Trabalhista que desempenhava as suas funções em área de risco, eis que a empresa ativava seus geradores com produtos inflamáveis. Contudo, em que pese o Juiz do Trabalho ter reconhecido o direito da parte autora ao adicional de periculosidade, essa compensação financeira não garante, necessariamente, o reconhecimento do caráter especial do labor para fins previdenciários.

- Nos termos do artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, "A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado". O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". - Portanto, nos termos da legislação de regência, para que uma atividade seja considerada especial, para fins previdenciários, é preciso que o trabalhador fique exposto a agentes nocivos de forma não ocasional (não eventual) nem intermitente.

- A legislação trabalhista (especialmente os artigos 192 e 193, da CLT), de seu turno, é menos exigente do que a previdenciária, não fazendo alusão à necessidade de que o trabalho seja não ocasional e nem intermitente para que o trabalhador tenha direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade. Por isso, o C. TST tem entendido que "O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional" (Súmula 47) e que "Tem direito ao adicional de periculosidade empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido" (Súmula 364, I, do TST).

- Como se vê, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio estabelece uma gradação no tratamento da exposição do trabalhador a agentes nocivos: (i) em caso de exposição habitual, isto é, não ocasional nem intermitente, o trabalhador faz jus, além do adicional de periculosidade ou insalubridade, ao enquadramento da sua atividade como especial para fins previdenciários; (ii) em caso de exposição intermitente, o trabalhador faz jus ao adicional de insalubridade, mas não ao enquadramento da atividade como especial para fins previdenciários; e (iii) em caso de exposição eventual, o trabalhador não faz jus ao adicional de insalubridade nem ao enquadramento da sua atividade como especial. É essa gradação que justifica que um trabalhador receba um adicional de insalubridade sem que isso signifique que ele faça jus ao enquadramento da sua atividade como especial, reforçando a independência entre as instâncias trabalhista e previdenciária.

- No caso dos autos, o Perito da ação trabalhista entendeu passível de recebimento de adicional de periculosidade a atividade do autor, única e exclusivamente, pelo fato de que ele desempenhava seu labor no edifício da TELESP que continha no subsolo tanques de armazenamento de líquido inflamáveis (óleo diesel), destinados aos geradores.

- Dessa sorte, não havendo menção expressa no laudo realizado na Justiça do Trabalho da exposição do autor a agente nocivo à saúde, o período de 22/08/1978 a 13/07/2000 deve ser considerado comum. De se ver, portanto, que não restou comprovado nos autos que o autor exercia atividade que ocasionava a sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde, tampouco que era tido como perigosa ou de risco inerente a processo produtivo/industrial, o que impede o reconhecimento como especial do período em questão.

(...)

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0009957-61.2012.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 20/04/2023, Intimação via sistema DATA: 01/05/2023)

Sendo assim, o período de 20/07/1987 a 12/06/2013 não deve ser computado como especial, motivo pelo qual o autor não tem direito ao benefício de aposentadoria especial.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Segundo o artigo 300 do CPC/2015, "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

A legislação de regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela antecipada ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris, entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Considerando a reforma da sentença, e o consequente indeferimento do pedido de concessão de aposentadoria especial, ausente a probabilidade do direito, devendo ser revogada a tutela concedida em Primeiro Grau.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES

No que diz respeito a devolução dos valores recebidos a título de antecipação dos efeitos da tutela, o e. STJ no julgamento do Tema 692, que ocorreu em 11/05/2002, cujo acórdão foi publicado em 24/05/2022, firmou a seguinte tese:

“A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.”

Assim, em face da revogação da tutela antecipada, determino a devolução dos valores recebidos a este título, nos termos delineados pelo E. STJ.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, REJEITO a matéria preliminar e, no mérito, DOU PROVIMENTO à Apelação do INSS para excluir a especialidade do período de 20/07/1987 a 12/06/2013 e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial, revogando a tutela antecipada, nos termos expendidos no voto.

Revogada a antecipação dos efeitos da tutela, DETERMINO a comunicação do INSS, para que cesse imediatamente o cumprimento da ordem concedida em Primeiro Grau, descontinuando o pagamento do benefício de aposentadoria especial (NB 46/209.856.783-3).

COMUNIQUE-SE.

É como voto.