V O T O

Juiz Federal convocado Silva Neto (Relator): De fato, a Lei 14.151, de 12/05/2021, em sua redação originária, previu que:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Note-se, então, que o legislador, sem discriminar funções, estabeleceu o afastamento de empregadas gestantes, a fim de minimizar impactos na saúde da obreira.

Contudo, existem profissões que não podem ser desempenhadas à distância, demandando atuação presencialmente, in loco, este o caso das trabalhadoras em mercado, em determinadas funções.

Em tal contexto, a Medida Provisória 1.045, de 27/04/2021, instituiu o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda, estatuindo o seu art. 2º o prazo de cento e vinte dias de duração da medida estatal.

O art. 8º da MP 1.045, dispôs sobre a suspensão temporária dos contratos de trabalho, enquanto que o art. 13 expressamente inseriu as empregadas domésticas :

Art. 8º  O empregador, durante o prazo previsto no art. 2º, poderá acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, por até cento e vinte dias.

§ 1º  A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada, conforme o disposto nos art. 11 e art. 12, por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito entre empregador e empregado.

Art. 13.  A empregada gestante, inclusive a doméstica, poderá participar do Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, observadas as condições estabelecidas nesta Medida Provisória.

Neste passo, como sabido, arcou a União (art. 4º, via Ministério da Economia) com os pagamentos devidos aos trabalhadores inseridos na hipótese normativa, art. 6 º :

Art. 4º Compete ao Ministério da Economia coordenar, executar, monitorar e avaliar o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e editar normas complementares necessárias à sua execução.

Art. 6º  O valor do Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda terá como base de cálculo o valor da parcela do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, nos termos do disposto no art. 5º da Lei nº 7.998, de 1990, observadas as seguintes disposições:

II - na hipótese de suspensão temporária do contrato de trabalho, terá valor mensal:

a) equivalente a cem por cento do valor do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, na hipótese prevista no caput do art. 8º; ou

b) equivalente a setenta por cento do valor do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, na hipótese prevista no § 6º do art. 8º.

Ato contínuo, em se tratando de Medida Provisória, conforme a Constituição Federal, a espécie normativa teve vigência por sessenta dias a partir de sua edição, art. 62, § 3º, prorrogável por igual período, § 7º, constando do texto normativo houve prorrogação pelo Presidente do Congresso Nacional, no dia 15/06/2021.

Contudo, referida MP perdeu eficácia, mas, por outro lado, a Lei 14.151 foi alterada pela Lei 14.311/2022, passando a possuir a seguinte redação:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial.       (Redação dada pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração.       (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial.   (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses:       (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2;      (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;      (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo;      (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

IV -  (VETADO).      (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 4º  (VETADO).      (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 5º  (VETADO).      (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 6º Na hipótese de que trata o inciso III do § 3º deste artigo, a empregada gestante deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.     (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 7º O exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela.    (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

Com efeito, a atual previsão normativa é clara, art. 1º, impondo ao empregador o dever de manutenção da remuneração, autorizando o § 1º a alteração da função da operária, a fim de poder desempenhar atividade laboral remotamente.

Por igual, também fixou a norma a possibilidade de retorno da obreira, quando implementado o ciclo vacinal, § 3º, inciso II.

Destaque-se que a norma não obriga a vacinação, deixando a critério da pessoa: logo, por não existir o “melhor dos mundos”, patente a possibilidade de escolha de ambos os lados, empregador e empregado.

Em outras palavras, se a empresa adotar a política de exigir vacinação, compete à empregada escolher o melhor caminho para sua vida/relação com o seu empregador, assim pode ou não acatar a recomendação, durante a gestação, afinal protegida por estabilidade legal; entretanto, se mais importar a sua ideologia negacionista (exceto se houve recomendação médica, para o caso concreto, em sentido contrário), assim também poderá fazê-lo, mas, ciente deve estar que o ente patronal também tem o direito de direção, de gestão.

Destaque-se que a Suprema Corte, em decisão liminar de 12/11/2021, na ADPF 898, Ministro Luís Roberto Barroso, decidiu não ser ilegal a demissão do empregado que se recusar a se vacinar, contrariando exigência patronal (explícito o interesse coletivo, em detrimento de individual posição), exceto em caso de contraindicação médica expressa :

“Direito constitucional do trabalho. Direito à saúde. Arguições de descumprimento de preceito fundamental. Pandemia de COVID-19. Portaria MTPS nº 620/2021. Vedação à exigência de vacinação. Ato infralegal. Inconstitucionalidade.

1. A Portaria MTPS nº 620/2021 proíbe o empregador de exigir documentos comprobatórios de vacinação para a contratação ou manutenção da relação de emprego, equiparando a medida a práticas discriminatórias em razão de sexo, origem, raça, entre outros. No entanto, a exigência de vacinação não é equiparável às referidas práticas, uma vez que se volta à proteção da saúde e da vida dos demais empregados e do público em geral.

2. Existe consenso médico-científico quanto à importância da vacinação para reduzir o risco de contágio por Covid-19, bem como para aumentar a capacidade de resistência de pessoas que venham a ser infectadas. Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal considerou legítima a vacinação compulsória, não por sua aplicação forçada, mas pela adoção de medidas de coerção indiretas. Nesse sentido: ARE 1.267.879, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; ADIs 6.586 e 6.587, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

3. É da natureza das relações de trabalho o poder de direção do empregador e a subordinação jurídica do empregado (CF, art. 7º c/c CLT, arts. 2º e 3º). O descumprimento, por parte do empregado, de determinação legítima do empregador configura justa causa para a rescisão do contrato de trabalho (CLT, art. 482, h). É importante enfatizar que constitui direito dos empregados e dever do empregador a garantia de um ambiente de trabalho seguro e saudável (CF/1988, art. 7º, XXII, e art. 225).

4. Acrescente-se, ainda, que a extinção da relação de trabalho, mesmo sem justa causa, é um direito potestativo do empregador, desde que indenize o empregado na forma da lei (CF/88, art. 7º, I). Do mesmo modo, a atividade empresarial sujeita-se à livre iniciativa e à liberdade de contratar, competindo ao empregador estabelecer estratégias negociais e decidir sobre os critérios de contratação mais adequados para sua empresa (CF, art. 170).

5. Ato infralegal, como é o caso de uma portaria, não é instrumento apto a inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações trabalhistas (CF, art. 5º, II). Tampouco pode limitar o sentido e alcance de normas constitucionais. Até mesmo a lei encontra limites na restrição de princípios e direitos fundamentais.

6. Note-se, por fim, que o reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivos da portaria apenas restabelece o direito do empregador de rescindir o contrato de trabalho. Não significa, porém, que ele deva necessariamente fazê-lo, cabendo-lhe ponderar adequadamente as circunstâncias do caso concreto.

7. Deferimento da cautelar, para suspender os dispositivos impugnados. Fica ressalvada a situação das pessoas que têm expressa contraindicação médica à vacinação, fundada no Plano Nacional de Vacinação contra a COVID-19 ou em consenso científico, hipótese em que se deve admitir a testagem periódica”.

Portanto, compete a cada ente eleger o que melhor lhe aprouver: o empregador pode exigir a vacinação, para contar com a mão-de-obra, ou a empregada opta por não se vacinar (exceto se recomendação médica expressa possuir) e se sujeita a posteriores consequências que podem acontecer na sua relação trabalhista, prestigiando-se, assim, a autodeterminação e, também, o exclusivo poder gerencial do empregador.

Destarte, durante a vigência da MP 1.045 não havia omissão legislativa sobre os casos envolvendo as trabalhadoras que não podiam exercer seus misteres à distância, assim competia ao polo patronal adotar as providências cabíveis; sucessivamente no tempo, a Lei 14.311/2022 veio a suprir a lacuna normativa, expressamente impondo a obrigação pelo pagamento ao empregador, descabendo ao Judiciário atuar como legislador positivo, “data venia”.

Por igual, inoponíveis os invocados o § 3º, artigo 394-A, da CLT, e a Convenção 103 da OIT, pois o ordenamento brasileiro dispõe sobre a concessão de salário-maternidade, todavia deve o beneficiário se enquadrar no tempo previsto na norma, para gozo do beneficiário previdenciário (o custeio estatal obedece à legalidade, art. 37, “caput”, CF), pois, repita-se, não compete ao Judiciário criar leis, tarefa esta atribuída aos Membros do Legislativo, eleitos pelo povo, seus representantes.

Ainda, o art. 394-A, CLT, trata de insalubridade no ambiente laboral, o que não se confunde com o cenário de pandemia, porque a exposição ao contágio pelo vírus não se restringe ao local de trabalho, mas a gestante poderá ser infectada em qualquer outro lugar, inclusive em sua casa, em contato com membros da sua família, por exemplo, por isso não há analogia com aquela previsão, sendo que a Lei 14.151 teve claro objetivo de minimizar a potencialidade de contágio, nada mais, enquanto que a insalubridade da CLT está restrita ao local do de trabalho, assim totalmente diversos os quadros.

Assim, ausente plausibilidade jurídica ao debate posto à apreciação, não sendo devido o desejado enquadramento como salário-maternidade, nem a compensação desejada prefacialmente:

 “AÇÃO DECLARATÓRIA. LEI Nº 14.151/2021. AFASTAMENTO DA EMPREGADA GESTANTE DO TRABALHO PRESENCIAL DURANTE A EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA. CORONAVÍRUS. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO TELETRABALHO NÃO ALTERA A NATUREZA DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO DO SALÁRIO-MATERNIDADE.

1. O artigo 1º da Lei nº 14.151/2021 determina que no período em que durar a situação emergencial decorrente do Coronavírus as empregadas gestantes sejam afastadas do trabalho presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.

2. Trata-se de situação excepcional causada pela pandemia da Covid19, de modo que eventual impossibilidade de exercício do teletrabalho em alguma área específica não tem o condão de alterar a natureza dos valores pagos a título de remuneração para o benefício previdenciário do salário-maternidade.

3. Não tendo ocorrido a condição prevista pelo artigo 71 da Lei nº 8.213/91 não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes.

4. Eventual incompatibilidade de desempenho da atividade laboral de empregadas gestantes em regime de teletrabalho deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação da autarquia previdenciária em ressarcir ao empregador o valor correspondente.

...”

 (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001958-07.2021.4.03.6134, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 10/05/2023, DJEN DATA: 15/05/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO.  DIREITO TRABALHISTA. DIREITO PÚBLICO. PANDEMIA. NOVO CORONAVÍRUS. ESTADO DE CALAMIDADE. EMPREGADA GESTANTE. TELETRABALHO. LEI Nº 14.151/2021. IMPUTAÇÃO OU RESSARCIMENTO PELO PODER PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇA-MATERNIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO TEMPORÁRIA DE ÔNUS.

- Sem prejuízo de suas atribuições pertinentes à saúde, a União Federal se serviu de sua competência legislativa privativa para tratar de direito do trabalho (art. 21, I, da Constituição) e editou a Lei nº 14.151/2021 (alterada pela Lei nº 14.311/2022), segundo a qual, durante o período de pandemia decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante (ainda não totalmente imunizada) permanecerá afastada da atividade de laboral presencial, devendo ficar à disposição do empregador para atividades em seu domicílio (por teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma a distância, admitida a alteração das funções durante esse período extraordinário), para o qual terá direito à sua remuneração paga pelo contratante. 

- Logo, a Lei nº 14.151/2021 (antes e depois da Lei nº 14.311/2022) tem conteúdo de direito do trabalho, atende à estrita legalidade (art. 22, I, e também ao art. 201, II, ambos da ordem de 1988) e representa regra especial para situação distinta da previsão geral do art. 394-A da CLT, não se revelando como empréstimo compulsório, imposto extraordinário ou nova contribuição social (art. 148, I, art. 154 e art. 195, §4º, todos da Constituição), muito menos aumento de exação já existente que ampare pleito de compensação de indébito, o que afasta argumentos quanto a aspectos tributários. A empregada gestante está habilitada para o trabalho (desde que não presencial) e fica à disposição do empregador, razão pela qual não há amparo para a concessão indiscriminada de benefício previdenciário de salário-maternidade (art. 71, art. 71-A, art. 71-B e art. 71-C, da Lei nº 8.213/1991, Convenção nº 103 da OIT e Decreto nº 10.088/2019), e nem se trata de transferência do ônus do Estado para o setor privado. 

- É verdade que há ampla diversidade de tarefas decorrentes das relações de emprego, perfis e qualificações pessoais distintas entre gestantes, além de ambientes muito diferentes em cada domicílio, tornando presumivelmente bastante heterogênea a efetiva realização de teletrabalho ou de outra forma a distância. Também é crível que, em casos específicos, seja inviável qualquer trabalho não presencial realizado por empregadas gestantes. Contudo, a redução ou a excepcional inviabilidade do trabalho realizado por empregadas gestantes não pode ser imputada ao Estado, que tão somente adotou medidas trabalhistas legítimas de preservação de todos os interesses envolvidos no extraordinário período da pandemia. 

- Não tivesse o poder público arcado com expressivas obrigações financeiras nesse período emergencial, e transferido ao setor privado todo e qualquer obrigação para com seus empregados (incluindo as gestantes), seria possível invocar violação à isonomia, mas não como fez a Lei nº 14.151/2021, que se contextualiza de modo juridicamente adequando, necessário e solidário ao ambiente temporário para o qual se destina. Assim, o Estado não pode ser obrigado ao pagamento dessas verbas trabalhistas devidas pelo empregador. 

- Recurso provido.”

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000639-39.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 23/04/2023, DJEN DATA: 28/04/2023)

Não se tratando de salário-maternidade nem sendo devido reenquadramento em tal benefício, devidas todas as contribuições previdenciárias/acessórios que recaem sob encargo patronal, não existindo legalidade ao desejado afastamento.

Ausentes honorários recursais, por indevidos desde o Primeiro Grau, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017.

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto, pelo provimento à apelação e à remessa oficial, reformada a r. sentença, para denegar a segurança, tudo na forma retro estatuída.

É como voto.