V O T O

O Excelentíssimo Desembargador Federal Nery Júnior: Pedi vistas dos autos para melhor me assenhorear acerca da matéria e, após análise acurada, concluí pelo acerto do voto do E. Relator.

Ante o exposto, acompanho o E. Relator.

V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (relator): Consigno, de início, que não conheço do agravo de instrumento convertido em retido, uma vez que não houve a reiteração exigida pelo art. 523, §1º, do Código de Processo Civil de 1973.

Passo ao exame do recurso de apelação.

A controvérsia posta nos autos cinge-se à nulidade, por motivo de erro na fundamentação jurídica da infração, capitulada no Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Veículos n.º 0817600/evig00034/2011, lavrado em 19.9.2011, que determinou a aplicação da pena de perdimento de aeronave de titularidade da autora, por desvio de rota e de finalidade.

A pena de perdimento é medida drástica e extrema prevista em lei, que consiste em ato restritivo ao direito constitucional de propriedade. Para que referido direito sofra mitigação deve haver motivação sólida e isenta de dúvidas.

In casu, verifica-se que o auto de infração contém equívocos na fundamentação legal, ao utilizar artigos de lei não aplicáveis aos fatos narrados (art. 688, inciso VI do Regulamento Aduaneiro; art. 104, inciso VI do Decreto-Lei n.º 37/66), não se tratando, porém, de erro de direito.

Com efeito, a autora celebrou contrato de arrendamento mercantil, sem opção de compra, com instituição estrangeira situada nos Estados Unidos da América, tendo por objeto a aeronave Learjet Inc. 45 (XR, prefixo N903BT, modelo 2008, número de série 353).

Previamente à chegada da aeronave na cidade de Boa Vista, Roraima, ocorrida em 25.8.2011, foi concedida pela Receita Federal do Brasil, o Termo de Entrada e Admissão Temporária de Aeronave TEAT n.º 231/2011. Posteriormente, a ANAC emitiu a Autorização de Pouso e Permanência AVANAC n.º 1695N11.

No respectivo TEAT foi indicado como finalidade da viagem: a) "outros vôos comprovadamente não remunerados: importação" e b) São José dos Campos, SP, como próximo destino.

Ocorre que, foi constatada a realização de alguns vôos para treinamento de pilotos, conduzindo, ainda, em parte deles, alguns diretores da autora, a fim de que pudessem conhecer a aeronave.

Sob a alegação de que em razão da declaração feita no TEAT, a aeronave não poderia realizar outros vôos senão dirigir-se diretamente a São José dos Campos (unidade de despacho), a Equipe de Vigilância Aduaneira de Pista em Guarulhos, lavrou o Termo de Retenção n.º 24/2011; em seguida Auto de Infração, onde se exigiu do piloto da aeronave multa correspondente a 10% do valor da aeronave; Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Veículos n.º 0817600/EVI000034/2011, que aplicou a pena de perdimento.

Verifica-se do citado documento (Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Veículos n.º 0817600/EVI000034/2011 - f. 88), objeto de anulação nos presente autos, que, no item "DESVIO DE ROTA", a capitulação da pena de perdimento deu-se com base no art. 688, inciso I do Regulamento Aduaneiro, verbis:

"Art. 688. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 104; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 24; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 75, § 4º):

I - quando o veículo transportador estiver em situação ilegal, quanto às normas que o habilitem a exercer a navegação ou o transporte internacional correspondente à sua espécie;"

Já, no item "ENQUADRAMENTO LEGAL" utilizou-se como fundamento legal o art. 688, inciso VI do Regulamento Aduaneiro, verbis:

"Art. 688. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 104; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 24; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 75, § 4º):

(...)

VI - quando o veículo terrestre utilizado no trânsito de mercadoria estrangeira for desviado de sua rota legal sem motivo justificado;"

Como se vê, esta última fundamentação legal não se aplica, por óbvio, aos fatos narrados.

Quanto ao art. 104 do Decreto n.º 37/66, verifica-se que, no item "DESVIO DE ROTA", utilizou-se como fundamento jurídico apenas o caput, enquanto no item "ENQUADRAMENTO LEGAL", a pena de perdimento fundamentou-se no inciso VI do citado dispositivo, que não guarda pertinência à situação em apreço. Veja-se:

"Art.104 - Aplica-se a pena de perda do veículo nos seguintes casos:

I - quando o veículo transportador estiver em situação ilegal, quanto às normas que o habilitem a exercer a navegação ou o transporte internacional correspondente à sua espécie;

(...)

VI - quando o veículo terrestre utilizado no trânsito de mercadoria estrangeira desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado:

Parágrafo único. Aplicam-se cumulativamente:

I - no caso do inciso II do caput, a pena de perdimento da mercadoria;

II - no caso do inciso III do caput, a multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por passageiro ou tripulante conduzido pelo veículo que efetuar a operação proibida, além do perdimento da mercadoria que transportar."

Ainda, com relação ao item "DESCRIÇÃO DOS FATOS", constou erroneamente a chegada da aeronave em Rio Branco AC, quando, na verdade, o ingresso se deu por Boa Vista RR. Tal erro, não é capaz de influenciar a fundamentação legal da infração cometida, podendo ser facilmente corrigido à vista dos anexos acostados ao auto de infração (f. 312, 313, 317).

Por conseguinte, a autora alega a nulidade do auto de infração, por erro na fundamentação legal da pena de perdimento.

Não obstante os equívocos cometidos pela autoridade impetrada, no Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Veículos n.º 0817600/EVI000034/2011, é de se concluir que a tipificação da conduta restou suficientemente fundamentada e embasada juridicamente, não se podendo admitir que meros equívocos, passíveis de erros de digitação, sejam suficientes para eivar de nulidade o Auto de Infração, que, aliás, é sabido, goza de presunção de veracidade e legalidade.

Ainda, não se olvidando que a conduta fiscal se pauta na lei, e, o lançamento, por imperativo legal, é vinculado aos ditames legais, pode-se facilmente extrair, da situação dos autos, até porque, além da capitulação legal, o agente enredou suficientemente os fatos ensejadores da pena de perdimento; que, a priori trata-se de situação em que a aeronave se encontrava em situação ilegal.

É cediço, ademais que a imutabilidade do lançamento não é absoluta, vez que o próprio CTN permite que o lançamento seja alterado nas hipóteses elencadas pelo art. 145 do citado diploma, ao prescrever que o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado nos seguintes casos: a) impugnação do sujeito passivo, administrativa ou judicialmente, visando a beneficiá-lo; b) recurso de ofício, porque quando a autoridade reconhecer, total ou parcialmente, o direito do contribuinte, é obrigada a recorrer de sua decisão à autoridade superior, por contrária à Fazenda; c) iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no art. 149. O princípio da imutabilidade do lançamento decorre de um princípio maior, enunciado no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, pelo qual a lei não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito.

Com efeito, o art. 146 do Código Tributário Nacional, impede a aplicação retroativa de critérios jurídicos supervenientes a fatos geradores passados, de modo a preservar as expectativas legítimas do contribuinte dessumidas dos atos praticados pelo Fisco.

Como se viu, a situação narrada no Auto de Infração (f. 88), não trata de erro de direito, cuja alteração é vedada, sob pena de nulidade. O caso dos autos revela haver verdadeiro equívoco, de modo que tal argumento não pode ser causa de anulação do lançamento.

Indo adiante, vale ressaltar que, ao contrário do que constou na sentença, não houve interposição de recurso administrativo para discussão do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Veículos n.º 0817600/EVI000034/2011 (f. 88). O que se verifica é que houve impugnação do Auto de Infração n.º 0817600/00332/11 (f. 226-251), que aplicou a pena de multa de 10% sobre o valor da aeronave, ao piloto, em nada se relacionando, destarte, com a presente discussão.

Ademais, a própria autora mencionou que renunciou à instância administrativa, preferindo impugnar o Auto de Infração de f. 88, na via judicial.

Assim, deve, a caracterização ou não da situação ilegal da aeronave, ser apreciada nesta seara.

O ponto controvertido refere-se à ocorrência do desvio de finalidade e desvio de rota.

A Instrução Normativa n.º 285/2003, em vigor à época, determinava que:

"Art. 5º Consideram-se automaticamente submetidos ao regime de que trata o art. 4º: (ADMISSÃO TEMPORÁRIA COM SUSPENSÃO TOTAL DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS)

(...)

VIII - as aeronaves civis estrangeiras que não estejam em serviço aéreo internacional regular, nos termos do Decreto nº 97.464, de 20 de janeiro de 1989.

(...)

§ 6º A admissão temporária de aeronave na hipótese a que se refere o inciso VIII será:

I - efetivada por meio de Termo de Entrada e Admissão Temporária de Aeronave (TEAT), conforme modelo constante do Anexo V a esta Instrução Normativa;

II - aplicada nas situações de sobrevôo ou de deslocamento da aeronave para aeródromo sob a jurisdição de outra unidade da RFB onde será processado o despacho aduaneiro de importação temporária ou definitiva." destaquei

Do referido anexo V verifica-se que, no item 3, deve ser determinada a data e hora de chegada da aeronave, bem como o próximo destino.

In casu, fora informado no TEAT n.º 231/2011 (f. 311), que a aeronave chegou em território brasileiro no dia 25.8.2011, às 10h35. Como local de procedência foi informado: Estados Unidos da América e próximo destino: São José dos Campos.

Ainda, extrai-se do §6º do art. 5º, que a admissão temporária da aeronave será efetivada por meio do Termo de Entrada de Aeronave - TEAT, e, aplicada nas situações de sobrevôo ou deslocamento da aeronave para aeródromo, onde será processado o despacho aduaneiro de importação temporária.

No presente caso, como se disse acima, o TEAT formalizou, apenas, a entrada da aeronave, constando no citado documento, como próximo destino, para o despacho aduaneiro, o aeroporto de São José dos Campos, em observância ao citado inciso II.

A autora informa que o TEAT, mencionado do inciso I, já fora providenciado, de modo que a aeronave se encontrava em situação regular perante a Receita Federal.

Ocorre que, ao contrário do que diz a autora, caber-lhe-ia dar sequência ao procedimento de importação, constituído por duas fases, a entrada da aeronave, e, por fim, o despacho aduaneiro, único modo de nacionalização de bens procedentes do exterior, sem o que a aeronave permanece irregular.

Segundo o Auto de infração (f. 88), a aeronave deu entrada, em Território Nacional, pelo Aeroporto de Boa Vista - RR, quando fora expedido o TEAT, e, segundo o qual, deveria se encaminhar a São José dos Campos, para despacho aduaneiro.

Ocorre, porém, que a aeronave pousou em Guarulhos em 4.9.2011, quando foi constatada, sua proveniência de Ribeirão Preto, SP, em evidente desvio de rota e afronta ao art. 27, inciso III do Regulamento Aduaneiro, já que anteriormente à nacionalização, não poderia a aeronave realizar vôos em território nacional, sem motivo justificado. Verbis:

"Art. 27. É proibido ao condutor de veículo procedente do exterior ou a ele destinado:

(...)

III - desviá-lo da rota estabelecida pela autoridade aduaneira, sem motivo justificado."

Os arts. 2º e 8º do Decreto n.º 97.464/89, que "estabelece procedimentos para a entrada no Brasil e o sobrevôo de seu território por aeronaves civis estrangeiras, que não estejam em serviço aéreo internacional regular", determinam as exigências para formalização da entrada da aeronave, corroborando o até aqui afirmado:

"Art. 2° A aeronave civil, matriculada em qualquer Estado-Membro da Organização de Aviação Civil Internacional (OACI), poderá entrar no Brasil e sobrevoar o seu território, quando não transportar passageiros e/ou carga mediante remuneração, ou quando o fizer em trânsito, isto é, sem desembarcá-los ou embarcá-los em território brasileiro, parcial ou totalmente, observando as seguintes normas:

I - O proprietário da aeronave ou o seu comandante deverá comunicar o local de pouso ou sobrevôo ao Departamento de Aviação Civil (DAC), com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas, informando o dia e hora prováveis do vôo, rota e ponto de entrada em território brasileiro, marca de nacionalidade e tipo de aeronave, finalidade do vôo, e a carga e/ou passageiros transportados, quando em trânsito. Devendo, ainda, informar, se for o caso, o aeroporto internacional em que irá escalar ao entrar no Brasil;

(...)

Art. 8° A entrada de aeronave estrangeira no território nacional estará sujeita, além da Autorização de Sobrevôo expedida pela Seção de Aviação Civil (SAC), ao cumprimento das formalidades aduaneiras.

§ 1° A formalização da entrada far-se-á à vista da documentação referente à aeronave, sua carga, mala postal e a outros bens existentes a bordo e será encerrada com a lavratura:

a) do Termo de Entrada, para as aeronaves em serviço de transporte aéreo remunerado; e

b) do Termo de Entrada e Admissão Temporária, para as aeronaves em serviço de transporte aéreo não remunerado.

§ 2° A Autorização de Sobrevôo e o termo a que se refere a alínea b deste artigo terão prazos de validade idênticos, inclusive no que diz respeito às eventuais prorrogações e serão de porte obrigatório."

Em resumo, o TEAT e o AVANAC formalizam a entrada da aeronave, já, o despacho aduaneiro deverá ser realizado em aeroporto jurisdicionado pela Receita Federal, no caso, como constou da documentação (TEAT), deveria se dirigir imediatamente ao aeroporto de São José dos Campos, SP, para finalização do desembaraço, o que de fato, não ocorreu.

Aduz, por fim, a autora que os vôos realizados em desvio de rota, não causam dano ao Erário, não se subsumindo, destarte às hipóteses taxativas do art. 688 do Regulamento Aduaneiro.

A pena de perdimento é prevista na legislação aduaneira como mecanismo de controle das atividades de comércio exterior e de repressão às infrações de dano ao erário, dentre as quais o desvio de rota.

O texto legal (art. 688, inciso I, do Decreto n.º 6.759/2009-RA) determina que o simples fato do veículo estar em situação ilegal, configura dano ao Erário, prescindindo da demonstração da responsabilidade do proprietário, pois o dano ao Erário é evidente quando há internalização de veículo sem o devido pagamento dos tributos, ou, no caso, nacionalização, ainda que com suspensão temporária. Veja-se:

"Art. 688. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 104; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 24; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 75, § 4º):

I - quando o veículo transportador estiver em situação ilegal, quanto às normas que o habilitem a exercer a navegação ou o transporte internacional correspondente à sua espécie;"

Ainda, destaque-se que as jurisprudências do STJ e dos Tribunais Regionais são pacíficas ao afirmar que, configurada a intenção do agente em burlar os controles fiscais, no caso, transportar passageiros e sobrevoar o território nacional, sem autorização, visando dar-lhe fim diverso, sem pagamento de tributos, necessária a aplicação da pena de perdimento, por dano ao Erário, em observância ao interesse público.

Como se vê, o dano ao Erário se caracteriza, também, pela ausência de demonstração da regular suspensão da exigibilidade dos tributos. In casu, não houve o despacho aduaneiro exigido no regime de admissão temporária com suspensão total dos tributos (IN n.º 285/2003, art. 5º,§6º, inciso II).

Ademais, o dano, na hipótese, é objetivo, e seus efeitos não se limitam apenas aos aspectos estritamente tributários (receita), mas aduaneiros (proteção do sistema econômico e político nacional). Nesse sentido a jurisprudência:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TRÂNSITO ADUANEIRO DE PASSAGEM. APREENSÃO DE MERCADORIAS IMPORTADAS. ILlCITUDE FISCAL CARACTERIZADA. PENA DE PERDIMENTO. OBEDIÊNCIA AO PRINCíPIO DA LEGALIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO-PROVIDO.

1. Trata-se de recurso especial interposto por LEOMAR IMPORT e EXPORT, que pretende, em sede de ação ordinária, anular ato administrativo praticado por agentes da União Federal consistente na apreensão de mercadorias importadas. Afirma, ainda, que o ato foi abusivo e provocador de perdas e danos, e que as mercadorias foram importadas legalmente.

2. O acórdão hostilizado e a sentença decidiram de acordo com as regras postas no nosso ordenamento jurídico. A pena de perdimento obedeceu ao princípio de legalidade.

3. Está certo que a apreensão de mercadorias de origem e procedência estrangeira estavam em um contêiner, sem registro em manifesto ou documento equivalente.

4. A eventual boa-fé do autuado ou ausência de dano ao erário não descaracteriza a infração, conforme o art. 136 do CTN.

5. Havendo fraude comprovada, no trânsito de mercadoria estrangeira, aplica-se a pena de perdimento, conforme previsão do art. 618, VI. do Regulamento Aduaneiro.

6. Qualquer entrada de produtos estrangeiros em território nacional, sem a observância dos requisitos legais, constitui infração sujeita à pena de perdimento dos bens. A ilicitude fiscal restou caracterizada.

7. Recurso especial não-provido." (g.n.)

(STJ, 1a Turma, REsp 824050/PR, Rel. Min. Francisco Falcão - Rel. para acórdão Min. José Delgado, DJ 26/10/2006)

"ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO DE APREENSÃO E GUARDA FISCAL. IMPORTAÇÃO DE BEM PELO REGIME ESPECIAL DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. SUSPENSÃO DOS TRIBUTOS. ART. 75 DO DECRETO Nº 37/66. IRREGULARIDADES NA IMPORTAÇÃO. INVESTIGAÇÃO CONJUNTA NO ÂMBITO DA SRFB. APLICAÇÃO DE PENA DE PERDIMENTO. CARACTERIZAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. ART. 689 DO REGULAMENTO ADUANEIRO. DECRETO Nº 6.759/09. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE.

1. Ausência de vícios formais concernentes ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 0817800/41937/12.

2. Consoante o art. 2º, § 3º, do Decreto nº 6.104/2007, que dispõe sobre a execução dos procedimentos fiscais no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, dispensa-se o Mandado de Procedimento Fiscal, dentre outras hipóteses, quanto ao procedimento de fiscalização interno, de revisão aduaneira, e de vigilância e repressão ao contrabando e ao descaminho.

3. No caso em questão, conforme se depreende do processo administrativo que deu origem ao auto de infração combatido (fls. 462/604), diante de indícios de irregularidades na importação do bem, iniciou-se procedimento investigativo, amparado pela Ordem de Vigilância e Repressão Aduaneira - OVR 0817800/0604/12, com a finalidade de verificar a regularidade da admissão temporária da embarcação importada.

4. Em 16/08/2012 foi realizada a verificação física da embarcação, dando-se ciência à Marina e ao comandante do início da ação fiscal, além da coleta de documentos. Concomitantemente, foram formalizados "Termo de Depoimento e Retenção de Cópias" junto ao comandante; "Termo de Intimação", com cópia via postal para o procurador da empresa Açokorte Ind. Metalúrgica e Comércio Ltda., Sr. Mário Augusto Martinez; além do "Termo de Retenção" e do "Termo de Intimação" emitido para a Marina onde a embarcação se encontrava, sem que se possa falar em qualquer irregularidade passível de macular o Auto de Infração.

5. Descaracterizada a hipótese de utilização de meio coercitivo para pagamento de tributos, o que é expressamente vedado pela Súmula 323 do STJ, pois se trata de mercadoria objeto de importação irregular sujeita a pena de perdimento, com fulcro no art. 689 do Regulamento Aduaneiro - Decreto nº 6.759/09. Precedente desta Corte.

6. Não merece guarida as alegações da autora no sentido de ter havido abuso de poder por parte dos agentes fiscais durante as investigações, pois a mesma não logrou comprovar tais alegações.

7. Do exame dos autos constata-se que a autuada importou bem amparada pelo regime especial de admissão temporária, conforme Declaração Simplificada de Importação expedida pela Secretaria da Receita Federal de fls. 55/61, nos termos previstos no art. 75 do Decreto-Lei nº 37/66.

8. Nada obstante, conforme operação conjunta dentro do programa nacional de fiscalização da Receita Federal do Brasil, envolvendo as unidades aduaneiras da Receita, a Alfândega do Porto de Santos e a Inspetoria de São Sebastião, verificou-se irregularidades na importação da embarcação, com a sonegação de mais de duzentos mil reais em tributos federais, o que deu ensejo à pena de perdimento do bem, com fulcro no art. 689 do Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 6.759/2009, que prevê as hipóteses nas quais se aplica tal pena por dano ao Erário.

9. No caso que questão, o requerimento de concessão do regime de admissão temporária do bem importado (veleiro de 41 pés) foi preenchido pela autora com o valor de US$ 30.000,00, ao passo que pesquisas realizadas pela fiscalização demonstraram que o valor usualmente praticado no mercado gira em torno de US$ 155.000,00 e US$ 295.000,00.

10. Muito embora se saiba que no procedimento de admissão temporária há a suspensão total do pagamento dos tributos que incidam sobre a importação, a autora, com o intuito de obter a permanência da embarcação no país, também apresentou a Declaração de Importação nº 11/1740221-7, nos termos do art. 6º da IN 285/03, o qual prevê o pagamento proporcional dos tributos pelo regime de admissão temporária para utilização econômica, aplicável aos bens destinados à prestação de serviços ou à produção de outros bens.

11. No entanto, com o indeferimento de tal pedido, a autora registrou a Declaração Simplificada de Importação nº 12/00096653, por meio da qual obteve a concessão de prazo adicional para a permanência do bem no país por mais nove meses.

12. Segundo documentos da Marinha e da Polícia Federal, demostrou-se que o veleiro em questão é de propriedade da empresa INNER HARBOUR CORPORATION, chegou a Fernando de Noronha em 30/05/2011, procedente de Cabo Verde, com escala na travessia do Atlântico, partindo em direção ao Rio de Janeiro no dia 02/06/2011. No entanto, quando do requerimento de admissão temporária, a autora declarou à Receita Federal que o barco seria procedente do Uruguai e que a proprietária seria a empresa Selongey Business Sociedad Anonima.

13. Os agentes fiscais também constataram que houve a transferência, em 2006, da integralidade das cotas sociais da empresa autora Açokorte a empresas uruguaias, 99% para a empresa Selongey Business Sociedad Anonima, tida pela autora como proprietária da embarcação, e 1% para a empresa Triberly Corporation S.A.

14. O representante legal da empresa Selongey, conforme registro da Jucesp, é o senhor Bernardo Bomsztein, o qual estaria sendo investigado por crime de lavagem de dinheiro em esquema envolvendo empresas que supostamente funcionariam no mesmo endereço daquela, Calle San Jose nº 807, escritório 1102, Montevidéu, Uruguai.

15. Por outro lado, à época da importação da embarcação, constava como administrador da empresa importadora Açokorte o senhor Jair Agostinho, que em depoimento prestado ao agente fiscal da Receita Federal do Brasil afirmou exercer tão somente a função de motoboy da empresa. No entanto, oito dias após a lavratura do auto de infração, este foi substituído pelo Sr. Mário Augusto Martinez, velejador que usou a embarcação nas competições esportivas.

16. Acontece que o Sr. Mário Augusto Martinez também é procurador das duas empresas uruguaias que compõem o quadro societário da autora, razão que leva a crer que o contrato de comodato do veleiro trata de negócio jurídico simulado com o fim de sonegar ou, ao menos, reduzir os impostos incidentes sobre a importação, de modo que, presente o dano ao Erário, legítima se torna a pena de perdimento do bem.

17. O Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 0817800/41937/12 goza de presunção de legitimidade e veracidade, decorrência do princípio da legalidade da Administração, não existindo nenhuma prova nos autos que demonstre qualquer ilegalidade na fiscalização.

18. Sem razão, outrossim, à autora quando pretende a remoção dos bens instalados no veleiro após sua importação, a saber: quilha, mastro e leme, pois, como bens acessórios, devem seguir a sorte do principal.

19. Apelação improvida."

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2062952 - 0001584-32.2013.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 13/08/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/08/2015 )

"ADMINISTRATIVO. ADUANEIRO. MERCADORIA IMPORTADA. ABANDONO. PENA DE PERDIMENTO. DANO AO ERÁRIO. DEVER DE INDENIZAR O FISCO (LEI 9779/99). NÃO RETOMADO O DESPACHO ADUANEIRO. DESTINAÇÃO DOS BENS LEGITIMADA.

1. Discute-se o direito à liberação de mercadorias, retidas indevidamente pela autoridade, consideradas abandonadas no recinto alfandegário, pelo decurso de prazo previsto na legislação aduaneira, e, conseqüentemente, a insubsistência da pena de perdimento, nos termos do Decreto Lei n° 1455/76, art. 23, inciso II, alínea "a".

2. A legislação Aduaneira adotou no seu contexto vários tipos de sanções, destinadas não só ao controle administrativo como também ao controle fiscal, dentre elas o de perdimento de bens, introduzida no ordenamento aduaneiro pelo Decreto-Lei n° 1.455/76.

3. Essa sanção, privando bens de particulares, destina-se a coibir práticas lesivas nas atividades de comércio exterior, não havendo distinção entre a prática com intuito doloso ou de inobservância das regras de controle aduaneiro. São medidas que, embora tenham caráter administrativo, têm uma função social de importância no controle das importações, evitando e reprimindo atos como os de contrabando e descaminho. Para tanto, traça a lei, passo a passo, todos os trâmites a serem seguidos pelo sujeito passivo, dentre eles os prazos a serem cumpridos, pois o Fisco não pode ficar indefinidamente aguardando as providências de iniciativa dos importadores. Por essa razão pode-se dizer que o ato administrativo, de iniciativa do agente aduaneiro, tem duas espécies de controle, o administrativo propriamente dito e o fiscal, este último destinado à cobrança de impostos.

4. Nota-se que o perdimento, via de regra, tem como pressuposto o dano ao erário. No caso de abandono, o dano é presumido, porquanto não se encontra configurada a ilicitude da importação.

5. Nesse sentido, encontra-se consolidada a jurisprudência, firme quanto ao direito à liberação dos bens importados, mesmo iniciados os atos procedimentais tendentes ao seu perdimento, por abandono em recinto alfandegado, diante do prescrito pelo Decreto-lei nº 37/66, quando o importador promover, antes da respectiva destinação, a indenização ao Fisco, pelo pagamento dos tributos e demais consectários incidentes.

6. De acordo com o posicionamento dos Tribunais e nos dizeres da Ministra Eliana Calmon, houve uma flexibilização da pena de perdimento (REsp nº 512517/SC, Relª Minª Eliana Calmon, DJ de 19/09/05), de forma que o perdimento só poderá se consumar, após instaurado o procedimento administrativo, para se constatar o abandono, e desde que não tenha sido destinada a mercadoria, por qualquer das formas previstas na legislação. Entendimento que se consagrou na Lei 9779, de 19 de janeiro de 1999, em seus artigos 18 e 19. Precedentes.

7. Ressalte-se que, não obstante ter havido o reconhecimento desse direito, a impetrante não tomou as medidas necessárias à liberação do bem, conforme informado pela Administração, apresentando os documentos (Declaração de Importação) necessários à liberação dos bens. Assim, correto o procedimento que, diante da inércia da impetrante, demonstrando não ter a mesma dado cumprimento à sentença proferida, deu prosseguimento ao Processo Administrativo Fiscal, para a destinação das mercadorias e ressarcimento ao Erário, em face do desinteresse da impetrante aos atos que lhe competiam, para o desembaraço pretendido.

8. Apelação e remessa oficial improvidas.

(TRF 3ª Região, TURMA SUPLEMENTAR DA SEGUNDA SEÇÃO, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 211558 - 0205014-51.1998.4.03.6104, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, julgado em 13/12/2007, DJU DATA:07/01/2008 PÁGINA: 352)

"TRIBUTÁRIO. EQUIPAMENTOS. REGIME ADUANEIRO DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. RETIRADA DE BENS DE BORDO SEM AUTORIZAÇÃO. IRREGULARIDADE. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CABIMENTO. 1. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada, a justificar a anulação da sentença para realização de perícia. Depois de tanto tempo (aproximadamente 18 anos) seria impossível aferir se, à época dos fatos, os equipamentos seriam ou não sucatas. 2. Discute-se o direito à liberação de mercadorias, retidas pela autoridade, por se encontrarem depositadas na empresa após o desembarque de plataformas de perfuração petrolífera, sem permissão da autoridade aduaneira, e, conseqüentemente, a anulação da pena de perdimento proposta nas duas autuações (processos administrativos nºs 107.250.01429/91-02 e 107.250.01963/91-65) com base no art. 514, I, do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 91.030/85), itens 44.3 e 46 da Instrução Normativa SRF 136/87 e parágrafo único do art. 23, do Decreto-lei nº 1.455/76. 3. O regime de admissão temporária, por se tratar de regime aduaneiro de exceção, permite a entrada no País de certas mercadorias, com finalidade especifica e período de tempo determinados, além de possibilitar a concessão de benefícios com a suspensão total ou parcial do pagamento de tributos aduaneiros incidentes na importação. 4. A Fazenda Nacional aplicou a pena de perdimento por considerar "que a retirada de bordo, dos bens, sem autorização revela a intenção de dar-lhe fim diverso sem pagamento de tributos, o que gera proveito para o particular e dano ao erário", contudo, excluiu da relação de mercadorias os equipamentos nacionais, sucata ou não. 5. No presente caso, como provam os documentos dos autos (processos administrativos), a empresa foi notificada para apresentar a documentação necessária de que as autorizações de permanência estivem em vigor e de que os bens retirados de bordo foram previamente autorizados, o que não ocorreu, conforme se verificam das informações prestadas pela autora, permanecendo no país de forma irregular, razão pela qual incidiu nas penalidades cabíveis. 6. A alegação de ausência de dano ao erário, por se tratar de sucata, acarreta uma situação de perplexidade em função da própria defesa deduzida. Se os bens eram sucata, qual o sentido em se combater a pena de perdimento? Ora, nenhum proveito econômico teria a apelante ao afastar sanção, ou ao menos não destacou qual seria, requisito indispensável. 7. A impugnação ao ato acarreta uma conclusão, pelas regras de experiência que o magistrado deve se valer, de que algum proveito haveria à apelante. 8. A sentença consignou com acerto que, se "os equipamentos são destacáveis e comercializáveis, são ou passam a ser mercadorias para todos os efeitos, nada importando se estão ou estavam contabilizados no ativo fixo ou circulante, ou se havia ou não a intenção de destiná-los ao comércio. A coisa tem de ser vista objetivamente". Precedente jurisprudencial. 9. É descabido o pedido da apelante para que seja aplicado ao caso somente "uma multa formal pelo fato de a apelante não ter notificado a repartição competente sobre a transferência dos equipamentos da plataforma para o almoxarifado", no lugar da pena de perdimento. 10. Irrepreensível a imposição da pena de perdimento para as mercadorias, vez que encontra guarida na legislação de regência, que expressamente disciplina a sanção para as hipóteses de dano ao Erário decorrentes de conduta dolosa. 11. Assim, configurada a intenção do agente em burlar os controles fiscais e retirar de bordo bens, sem autorização, visando dar-lhe fim diverso sem pagamento de tributos, necessária a aplicação da pena de perdimento incidente sobre as mercadorias irregulares, por dano ao Erário, em observância ao interesse público. O dano ao erário se caracteriza também pela ausência de demonstração da regular suspensão da exigibilidade dos tributos. 12. Ademais, o dano, no caso, é objetivo, e seus efeitos não se limitam apenas aos aspectos estritamente tributários (receita), mas aduaneiros (proteção do sistema econômico e político nacional). 13. A jurisprudência do Eg. STJ tem se posicionado no sentido de aplicar a pena de perdimento aos casos em que o importador utiliza-se de artifícios para burlar a Aduana, causando óbices à atuação estatal. 14. Apelação conhecida e desprovida."

(AC - APELAÇÃO CÍVEL 0018184-17.1997.4.02.0000, JOSÉ ANTONIO NEIVA, TRF2.)

Não assiste razão, ainda, à autora, quando afirma que a competência para autorizar o ingresso, a permanência e admissão temporária de aeronaves é da ANAC, pois o próprio art. 10 do Decreto n.º 97.464/89 é expresso ao afirmar que a expedição da AVANAC não dispensa o cumprimento das formalidades aduaneiras:

"Art. 10. As licenças expedidas pela autoridade aeronáutica e aduaneira consignarão, na folha de rosto e em lugar visível, as seguintes notas, respectivamente:

a) "A presente autorização não dispensa o cumprimento das formalidades devidas junto à Autoridade Aduaneira".

b)"O presente Termo não dispensa o cumprimento das Formalidades devidas junto à Autoridade Aeronáutica";"

Ademais, não há vício de competência no auto de infração de f. 88, pois plenamente competente a autoridade que o lavrou, tratando-se de auditor, em exercício da competência de fiscalização da Receita Federal do Aeroporto de Guarulhos, SP.

Ainda, é de se reconhecer que a autoridade fiscalizatória dos aeroportos se dá por delegação de competência da Receita Federal do Brasil, em âmbito, portanto, Nacional. Assim, não obstante o desvio de finalidade tenha ocorrido em aeroportos diversos, por meio da declaração do próprio piloto, se pôde constatar a realização de sobrevôos em território nacional ilegalmente.

Ainda, não se trata de impedir o regular uso da aeronave, chegando-se ao absurdo de se determinar que a aeronave permaneça em solo, em afronta ao contido no art. 14 da Lei n.º 7.565/86 - Código Brasileiro de Aeronáutica, mas de exigir o competente despacho aduaneiro, nos termos da legislação nacional, o que não ocorreu, pois antes de efetuada a nacionalização da aeronave, a mesma realizou vôos em desvio de rota, portanto, em situação ilegal.

No tocante ao desvio de finalidade, aduz a autora que a aeronave não realizou vôos remunerados, mas tão somente para treinamento de pilotos e conhecimento de seus diretores.

Ora, a par da situação ilegal da aeronave, pois como se viu acima, não fora nacionalizada, não se poderia dar outro destino senão ao previsto no TEAT, para fins de importação.

Com efeito, verifica-se da declaração de f. 320-321 que a aeronave realizou nove vôos antes de ser nacionalizada, todas com passageiros, em afronta ao art. 2º do Decreto n.º 97.464/89.

"Art. 2° A aeronave civil, matriculada em qualquer Estado-Membro da Organização de Aviação Civil Internacional (OACI), poderá entrar no Brasil e sobrevoar o seu território, quando não transportar passageiros e/ou carga mediante remuneração, ou quando o fizer em trânsito, isto é, sem desembarcá-los ou embarcá-los em território brasileiro, parcial ou totalmente, observando as seguintes normas:

I - O proprietário da aeronave ou o seu comandante deverá comunicar o local de pouso ou sobrevôo ao Departamento de Aviação Civil (DAC), com antecedência mínima de 24 (vinte e quatro) horas, informando o dia e hora prováveis do vôo, rota e ponto de entrada em território brasileiro, marca de nacionalidade e tipo de aeronave, finalidade do vôo, e a carga e/ou passageiros transportados, quando em trânsito. Devendo, ainda, informar, se for o caso, o aeroporto internacional em que irá escalar ao entrar no Brasil;"

A circunstância de ter sido utilizada para treinamento de tripulação e conhecimento e avaliação da aeronave pelos diretores da autora, não exclui a infração capitulada no Decreto n.º 97.464/89, que nos termos do art. 709 do Decreto n.º 6.759/2009, enseja a aplicação de multa no valor de 10% sobre o valor aduaneiro, verbis:

"Art. 709. Aplica-se a multa de dez por cento sobre o valor aduaneiro, no caso de descumprimento de condições, requisitos ou prazos estabelecidos para aplicação do regime aduaneiro especial de admissão temporária ou de admissão temporária para aperfeiçoamento ativo."

Assim, conclui-se que não há vícios no auto de infração de f. 88, que observou a estrita legalidade.

Ademais, não havendo recurso administrativo pendente de julgamento, não há falar em reconhecimento do instituto da concomitância.

Saliente-se, por último, que o lançamento que convertera a pena de perdimento em multa, no importe do valor de 100% da aeronave, fora anulado na instância administrativa (em 25.5.2017, f. 644-659), restaurando-se o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Veículos n.º 0817600/EVIG000034/2011, de 19.09.2011, objeto da inicial desta demanda anulatória. Destarte, ficam prejudicadas as alegações da União quanto à higidez da conversão da pena de perdimento em multa.

Por fim, reformada, a sentença, fica invertida a condenação honorária, nos valores arbitrados, pois condizente com os princípios da razoabilidade, equidade, proporcionalidade e causalidade.

Em face da inversão do ônus sucumbencial, resta prejudicado o pedido de majoração da verba formulado em sede de apelação pela autora.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo de instrumento convertido em retido; e, DOU PROVIMENTO à remessa oficial e ao recurso de apelação da União, para, reformando a sentença afastar a nulidade do auto de infração. A apelação da autora fica PREJUDICADA.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. IMPORTAÇÃO DE AERONAVE. REGIME DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. ENTRADA DA AERONAVE AO AMPARO DO ANAVAC E DO TEAT. NACIONALIZAÇÃO PENDENTE. DESVIO DE ROTA E FINALIDADE. APREENSÃO. PERDIMENTO. DANO AO ERÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO LIVRE DE NULIDADES. ERRO. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1. Não se conhece do agravo de instrumento convertido em retido, uma vez que não houve a reiteração exigida pelo art. 523, §1º, do Código de Processo Civil de 1973.

2. Não obstante os equívocos cometidos pela autoridade impetrada, no Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Veículos n.º 0817600/EVI000034/2011, é de se concluir que a tipificação da conduta restou suficientemente fundamentada e embasada juridicamente, não se podendo admitir que meros equívocos, passíveis de erros de digitação, sejam suficientes para eivar de nulidade o Auto de Infração, que, aliás, é sabido, goza de presunção de veracidade e legalidade.

3. Não havendo interposição de recurso administrativo para discussão do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Veículos n.º 0817600/EVI000034/2011, e, tendo a própria autora mencionado que renunciou à instância administrativa, a caracterização ou não da situação ilegal da aeronave, será apreciada nesta seara.

4. O Termo de Entrada e Admissão Temporária de Aeronave - TEAT e a Autorização de Vôo da Anac - AVANAC formalizam a entrada da aeronave, o despacho aduaneiro deverá ser realizado em aeroporto jurisdicionado pela Receita Federal, no caso, como constou da documentação (TEAT), seria o aeroporto de São José dos Campos, SP, em observância ao art. 5º, §6º, inciso II da Instrução Normativa n.º 285/2003. Ocorre, porém, que a aeronave pousou em Guarulhos em 4.9.2011, quando foi constatada, sua proveniência de Ribeirão Preto, SP, em evidente desvio de rota e afronta ao art. 27, inciso III do Regulamento Aduaneiro, já que anteriormente à nacionalização, não poderia a aeronave realizar vôos em território nacional, sem motivo justificado.

5. A pena de perdimento é prevista na legislação aduaneira como mecanismo de controle das atividades de comércio exterior e de repressão às infrações de dano ao erário, dentre as quais o desvio de rota.

6.O texto legal (art. 688, inciso I, do Decreto n.º 6.759/2009-RA) determina que o simples fato do veículo estar em situação ilegal, configura dano ao Erário, prescindindo da demonstração da responsabilidade do proprietário, pois o dano ao Erário é evidente quando há internalização de veículo/aeronave sem o devido pagamento dos tributos, ou, no caso, nacionalização, ainda que com suspensão temporária.

7. O dano ao erário se caracteriza, também, pela ausência de demonstração da regular suspensão da exigibilidade dos tributos. In casu, não houve o despacho aduaneiro exigido no regime de admissão temporária, com suspensão total dos tributos (IN n.º 285/2003, art. 5º,§6º, inciso II). Precedentes do STJ e desta Corte.

8. Não se trata de impedir o regular uso da aeronave, chegando-se ao absurdo de se determinar que a aeronave permaneça em solo, em afronta ao contido no art. 14 da Lei n.º 7.565/86 - Código Brasileiro de Aeronáutica, mas de exigir o competente despacho aduaneiro, nos termos da legislação nacional, o que não ocorreu, pois antes de efetuada a nacionalização da aeronave, a mesma realizou vôos em desvio de rota, e, portanto, em situação ilegal.

9. Verifica-se dos autos que a aeronave realizou, ainda, nove vôos antes de ser nacionalizada, todas com passageiros, em afronta ao art. 2º do Decreto n.º 97.464/89.

10. A circunstância de ter sido utilizada para treinamento de tripulação e conhecimento e avaliação da aeronave pelos diretores da autora, não exclui a infração capitulada no Decreto n.º 97.464/89, que nos termos do art. 709 do Decreto n.º 6.759/2009, enseja a aplicação de multa no valor de 10% sobre o valor aduaneiro.

11. Não há vícios no auto de infração, que observou a estrita legalidade.

12. Não havendo recurso administrativo pendente de julgamento, não há falar em reconhecimento do instituto da concomitância.

13. O lançamento que convertera a pena de perdimento em multa, no importe do valor de 100% da aeronave, fora anulado na instância administrativa (em 25.5.2017, f. 644-659), restaurando-se o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Veículos n.º 0817600/EVIG000034/2011, de 19.09.2011, objeto da inicial desta demanda anulatória. Destarte, ficam prejudicadas as alegações da União quanto à higidez da conversão da pena de perdimento em multa.

14. Reformada a sentença, fica invertida a condenação honorária, mantido o valor arbitrado, pois condizente com os princípios da razoabilidade, equidade, proporcionalidade e causalidade.

15. Agravo de instrumento convertido em retido não conhecido. Remessa oficial e Apelação da União providas. Apelação da autora prejudicada.