V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

DA IMPUTAÇÃO

Narra a r. denúncia (fls. 04/07 - ID nº 196150365), em síntese:

Em 19 de março de 2017, Sidnei Benedito de Oliveira foi surpreendido por Policiais Civis, em sua residência no endereço da Rua Benedito Aparecido de Oliveira, 84, Jardim Galego, na cidade de ltapíra/SP, enquanto, por vontade livre e consciente, guardava consigo, pelo menos, 14 pássaros da fauna silvestre nativa (que descobriu-se um número ainda maior em ocasião de perícia), sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, incorrendo assim nas penas do artigo 29, §1.1, inciso 111, da Lei 9.605198, na forma estabelecida pelo artigo 70 do Código Penal.

Na mesma data e local, foram encontradas com o mesmo Sidnei 8 anilhas de identificação de aves, sendo que dentre elas 3 não eram oficiais, contudo, atestou-se que 1 delas é falsificada, outras 3 foram adulteradas, e 1 delas rompida na tentativa de adulteração, e que, posteriormente, no dia 9 de fevereiro de 2018, descobriu-se, que havia em poder do ora denunciado outras 17 anilhas adulteradas, 16 por alargamento e 1 por rompimento, tendo, portanto, de maneira livre e consciente alterado, falsificado elou usado indevidamente identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública, incorrendo assim nas penas do artigo 296, §1°, inciso III, do Código Penal, na forma estabelecida pelo artigo 69, também do Estatuto Repressor. 

Diante disso, o Ministério Público Federal denunciou SIDNEI BENEDITO DE OLIVEIRA como incurso nas penas do artigo 29, § 1°, inciso III, da Lei Federal nº 9.605/98, na forma estabelecida pelo artigo 70 do Código Penal, bem como nas penas do artigo 296, §1°, inciso III, do Código Penal, na forma estabelecida pelo artigo 69 do Estatuto Repressor, em concurso material de condutas.

PRELIMINARES

A i. defesa sustenta a nulidade da ação penal, em virtude do órgão acusatório ter se recusado a oferecer o Acordo de Não Persecução Penal, mesmo tendo sido requerido a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público Federal.

Sustenta a defesa também que o magistrado de primeiro grau indeferiu o pleito de remessa dos autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, ao que alega violação ao entendimento do Exmo. Min. Gilmar Mendes, no julgamento do HC 194.677/SP.

No entanto, não assiste razão a i. defesa.

A Lei nº 13.964/2019, comumente denominada de "Pacote Anticrime", introduziu o artigo 28-A no Código de Processo Penal com a finalidade de prever o instituto do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, in verbis:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.

Tendo como base a dicção legal, verifica-se que o instituto do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP tem pertinência em ser invocado antes do oferecimento da denúncia ou da queixa tendo em vista o artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal, afirmar que o expediente somente será apresentado acaso não seja hipótese de arquivamento do Inquérito Policial, demonstrando claramente a intenção do legislador de sua incidência antes de iniciada a persecução penal. Nesse diapasão, o § 8º do mesmo comando legal dispõe que, recusada a homologação do Acordo, o magistrado devolverá os autos ao Ministério Público para que este analise a viabilidade de complementação das investigações ou ofereça denúncia. Desta feita, é notória a premissa de que o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP foi criado para situações em que não tenham sido ainda recebidas as iniciais acusatórias.

Corroborando o posicionamento ora sustentado, mostra-se possível verificar que o Projeto de Lei nº 882/2019, que deu origem ao Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, apresentado pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, regulava uma modalidade de acordo aos investigados para fins de não persecução penal, qual seja, o ANPP, e outra aos acusados para fins de impedir a continuidade da persecução penal. A propósito, essa última modalidade (artigo 395-A) retratava a importação do denominado plea bargain à justiça pátria, porém, não restou aprovada pelo legislador. A propósito, em documento datado de 31 de janeiro de 2019, da lavra do então Senhor Ministro da Justiça, extrai-se a justificativa da proposta de inserção do artigo 395-A: aumenta as hipóteses e disciplina a prática de acordos que poderão ser requeridos pelo Ministério Público ou pelo querelante e o acusado, assistido por seu defensor. A situação aqui é diferente da justificada para o artigo 28-A, porque pressupõe a existência de denúncia já recebida. No mérito, valem os argumentos lá mencionados, ressaltando-se que, homologada a concordância, a pena será aplicada de pronto (in http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/ExpMotiv/MJ/2019/14.htm).

Além disso, observe-se que a redação da regra do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP encontra uma similitude incrível com a da transação penal, sabidamente ofertada antes do início da ação penal (artigo 76 da Lei nº 9.099/95): Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta – destaque nosso. Outrossim, não pode passar desapercebido que o Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais do Ministério Público editou o Enunciado nº 20, estabelecendo que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

Desta feita, não há pertinência em se requerer a aplicação de instituto que foi concebido para evitar-se a instauração de persecução penal, qual seja, o Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, em relação processual penal em que, inclusive, já foi confirmado o édito penal condenatório exarado por magistrado singular. Confira-se, a propósito, r. decisão monocrática da lavra do Eminente Ministro Reynaldo Soares da Fonseca e, portanto, oriunda do C. Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual se afirmou que, embora não seja propriamente uma novidade, porquanto já prevista como política criminal na Resolução n. 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (alterada pela Resolução n. 183/2018 do CNMP), o acordo de não persecução penal inaugura nova realidade no âmbito da persecução criminal. Em síntese, consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos (STJ: Habeas Corpus nº 584843 - SP, j. 24.06.2020).

Como se não bastasse a transcrição realizada anteriormente, calha destacar que tanto o C. Supremo Tribunal Federal como o E. Superior Tribunal de Justiça pacificaram posicionamento segundo o qual o Acordo de Não Persecução Penal – ANPP somente é cabível na fase de investigação criminal ou até o recebimento da denúncia – nesse sentido:

Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (STF, HC 191464 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280  DIVULG 25-11-2020  PUBLIC 26-11-2020).

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADE DO CASO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Segundo o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal, para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. 2. Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial. No caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra, para aferir os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal. 3. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, cuja causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de drogas fora reconhecida somente neste STJ, com a manutenção da condenação. 4. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO TENTADO. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. I - Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (obscuridade, contradição e omissão). Na espécie, à conta de omissão no v. acórdão, pretende o embargante a rediscussão, sob nova roupagem, da matéria já apreciada. II - Ademais, da simples leitura do art. 28-A do CPP, se verifica a ausência dos requisitos para a sua aplicação, porquanto o embargante, em momento algum, confessou formal e circunstancialmente a prática de infração penal, pressuposto básico para a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal, instituto criado para ser proposto, caso o Ministério Público assim o entender, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, na fase de investigação criminal ou até o recebimento da denúncia e não, como no presente, em que há condenação confirmada por Tribunal de segundo grau. Embargos de declaração rejeitados (STJ, Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.668.298/SP, Rel. Min. Félix Fisher, 5ª Turma, j. 26.05.2020).

De toda forma, ainda que fosse crível suplantar o que foi sustentado preteritamente, seria defeso fazer incidir nesta relação processual penal o instituto ora em comento. Isso porque, o apelante SIDNEI BENEDITO DE OLIVEIRA foi condenado pela prática dos delitos estampados no artigo 29, § 1°, inciso III, da Lei 9.605/1998, e artigo 296, §1°, inciso III, do Código Penal, infrações penais cujas penas mínimas abstratamente consideradas são inferiores a 04 (quatro) anos de reclusão. Entretanto, quando aplicado os concursos formal e material de delitos, as penas somadas ultrapassam esse valor de quatro anos.

Como bem sustentado pelo parquet federal, a ANPP não se mostraria suficiente a reprovação e a prevenção dos crimes executados, na justa medida em que houve concursos formal e material de delitos, pois condutas diferentes foram realizadas, em situações diversas, algo que levou a necessidade de aplicação de causa de aumento que exasperou a pena em patamar que atinge o limite de 04 (quatro) anos exigido para viabilidade do Acordo de Não Persecução Penal, o que avoca o óbice retratado no artigo 28-A, § 2º, II, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, leciona Renato Brasileiro de Lima em sua obra Código de Processo Penal comentado:

“5. Requisitos para a celebração do acordo de não-persecução penal: (...) a) Infração penal à qual seja cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos: para aferição da pena mínima cominada ao delito, devem ser levadas em consideração as causas de aumento e diminuição de pena aplicáveis ao caso concreto (art. 28-A, §1°, do CPP). É exatamente nesse sentido o teor do Enunciado n. 29 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o art. 28-A, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto, na linha do que dispõe os enunciados sumulados n. 243 e n. 723, respectivamente do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal”. ” (Código de Processo Penal comentado / Renato Brasileiro de Lima – 6. ed. rev, atual. e ampl. – Salvador: Juspodivm, 2021, página 259)

Portanto, à luz de todos os argumentos expendidos, AFASTADA a aplicabilidade ao caso concreto do instituto do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP.

MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DOS TIPOS PENAIS.

A i. defesa pleiteia a absolvição do apelante com fulcro na ausência de provas suficientes para a condenação. Não lhe assiste razão.

A materialidade e autoria delitivas atribuídas ao réu com relação aos dois delitos, bem como o elemento subjetivo exigido pelos tipos penais, restaram devidamente demonstrados pelo conjunto probatório carreado aos autos.

Materialidade delitiva. Conforme constou no Termo Circunstanciado n. 0004/2017-4 – DPF/CAS/SP (fl. 08 - ID 252842212), em 19.03.2017, Policiais Militares, em trabalho de fiscalização a criadores de passeriformes, estiveram na residência do acusado, sendo constatada a existência de diversos pássaros em gaiolas, sendo oito aves silvestres sem anilhas, quatro com anilhas abertas e dois com anilhas antigas, contendo indícios de terem sido usadas anteriormente em outros pássaros. Também foram apreendidas em poder do acusado oito anilhas sem baixa junto ao IBAMA. 

Juntamente ao Termo de Apreensão e Entrega, o réu foi nomeado fiel depositário de 14 (quatorze) aves, sendo 08 (oito) sem anilhas, 04 (quatro) com anilhas abertas e 02 (dois) com anilhas antigas (fls. 10 e 13 - ID 252842212).

Também foi lavrado o Termo de Apreensão n. 131/2017 correspondente a 08 (oito) anilhas encontradas na residência do réu (fl. 17 - ID 252842212).

Outrossim, foi confeccionado Laudo de Perícia Criminal Federal n° 107/2018 – NUTEC/DPF/CAS/SP (fls. 34/39 - ID 196150364), que identificou que as 08 (oito) anilhas apreendidas eram falsificadas.

O Laudo de Perícia Criminal Federal n° 118/2018 NUTEC/DPF/CAS/SP (fls. 40/49 - ID 196150364) também comprovou a materialidade do delito do artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei n. 9.605/1998, uma vez que identificou 29 (vinte e nove) aves engaioladas, todas da fauna nacional e sem documentação que esclarecesse as suas origens, sendo de espécies variadas. Dessas aves, 12 (doze) estavam sem anilhas; 16 (dezesseis) com anilhas rompidas e; 01 (uma) com anilha alargada.

Autoria delitiva. Quanto à autoria delitiva, o réu declarou em seu interrogatório judicial que a acusação é parcialmente verdadeira, não havendo negado os fatos a ele imputados pela denúncia, apenas tendo esclarecido que não sabia que a adulteração de anilhas era considerada uma prática ilegal.

O réu também alegou que ao adquirir as aves em questão, elas já se encontravam na forma em que foram flagradas e periciadas, de modo que desconhecia a necessidade de autorização para possuí-las, bem como que desconhecia a falsidade ou adulteração das anilhas que ele havia adquirido, com exceção de uma anilha, pois ele mesmo havia rompido para colocá-la no pé de uma das aves, sem o conhecimento da ilegalidade de tal prática.

Acerca do dolo, entretanto, deve-se destacar que o acusado afirma mexer com pássaros desde a infância e possui registro no IBAMA. Todavia, as aves presentes em sua residência não estavam devidamente registradas no sistema do IBAMA, incumbindo-lhe consultar o sistema deste Instituto para confirmar as adulterações. Assim, em razão da larga experiência do réu na criação de pássaros, somado à grande quantidade de aves que estavam em seu poder no momento das diligências policiais, possível notar que o réu se dispôs a assumir o risco de mantê-las naquelas condições.

A propósito, consta no apenso dos autos n. 0000903-69.2017.403.6127 a confissão do próprio réu, no sentido de que já foi autuado sete anos atrás pelo mesmo delito (fl. 12 - ID 252842212).

Portanto, no que diz respeito ao elemento subjetivo dos tipos penais (dolo), é nítido que o réu tinha conhecimento da adulteração das anilhas em questão. Ele já atuava há bastante tempo com pássaros (desde criança, segundo o mesmo afirmou em seu interrogatório judicial) e detinha conhecimento acima do homem médio, o que demonstra a larga experiência do acusado em transações de transferências e recebimentos de pássaros, reforçando que o conhecimento acerca das exigências e especificidades das anilhas ultrapassava o senso comum, tendo plena consciência de sua responsabilidade enquanto criador amador para a devida regularização das aves perante os órgãos responsáveis.

 Com efeito, a norma que regulamenta a criação amadora de passeriformes é a Instrução Normativa n.º 10, de 20.09.2011, do IBAMA, vigente à época dos fatos, sendo certo que nos termos do parágrafo 4º do artigo 1º somente os sistemas de controle adotados pelo IBAMA em todo o país serão aceitos para a comprovação da legalidade das atividades de criação, manutenção, treinamentos, exposição, transporte e realização de torneios com passeriformes da fauna silvestre.

 Os criadores amadores e comerciais de passeriformes deverão manter atualizados os seus dados e do seu plantel por meio do SISPASS, disponível na rede mundial de computadores, no endereço eletrônico www.IBAMA.gov.br, cujo objetivo é a gestão das informações referentes às atividades de manutenção e criação de passeriformes, sendo de responsabilidade do criador as informações ali inseridas (artigo 33 da IN n.º 10, de 20.09.2011).

Nestes termos, ao manter os pássaros sem anilhas e com anilhas adulteradas ou falsificadas sem examinar a adequação e a regularidade de sua procedência e tampouco buscar regularizá-los perante a administração ambiental, incorreu conscientemente no uso espúrio dos respectivos sinais identificadores. Como criador habilitado deveria, sob qualquer ótica, ter verificado a origem legal dos pássaros e o seu regular cadastro perante o IBAMA. Assim, se o recorrente se dispôs a criar pássaros e habilitou-se perante o IBAMA para tanto, tinha a obrigação de instruir-se acerca do procedimento a ser adotado e tomar as devidas cautelas no momento de adquirir pássaros, sobretudo acerca da situação das aves perante o órgão fiscalizador.

 Não fosse suficiente, o réu não buscou qualquer explicação plausível e comprovação que afastasse a irregularidade da aquisição de tais aves silvestres, como notas fiscais da compra ou provas de que as aves tenham sido adquiridas anilhadas, razão pela qual não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Nesse sentido colaciono os seguintes julgados:

PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 296, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. ART. 29, § 1º, III, DA LEI N. 9.605/98. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. Materialidade e autoria comprovadas mediante prova documental. O dolo da conduta exsurge da própria condição de criador do réu, a quem é dado o conhecimento da obrigação de registrar os pássaros em seu plantel e de tê-los anilhados para controle do IBAMA. Anoto que a defesa não fez prova em sentido contrário. Reformada a dosimetria da pena para afastar os antecedentes penais e substituir a pena de prestação pecuniária. (TRF3, ACR 00084674120124036106/SP, Rel. Desembargador Federal André Nekatschalow, QUINTA TURMA julgado em 11/04/2016).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ADULTERAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO. CRIME AMBIENTAL. FAUNA SILVESTRE. PRESCRIÇÃO. CONSUNÇÃO INOCORRENTE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Considerando-se que a prescrição da pretensão punitiva incide sobre cada crime isoladamente (CP, art. 119), as penas aplicadas prescrevem, respectivamente, em 4 (quatro) anos e em 3 (três) anos, nos termos do art. 109, V e VI, do Código Penal. Assim, tendo transcorrido período de tempo superior a 3 (três) anos entre a data da publicação da sentença penal condenatória (24.08.2016) e o presente momento, operou-se a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena aplicada para crime do art. 29, § 1º, III, da Lei nº 9.605/98. 2. Os delitos imputados ao acusado tutelam bens jurídicos diversos e decorrem de condutas igualmente diversas, não se podendo falar em absorção de um crime pelo outro. Além disso, para a manutenção irregular de espécimes silvestres, a falsificação ou adulteração de anilhas não é essencial, razão pela qual o delito previsto no art. 296, § 1º, I do Código Penal não exaure a sua potencialidade lesiva na prática de guarda de espécime silvestre sem a devida autorização, até porque tem pena mais grave do que aquela prevista para o crime ambiental. Princípio da consunção não aplicável. Precedentes da Turma. 3. A conduta de falsificar, adulterar ou alterar anilhas amolda-se ao tipo penal descrito no art. 296, § 1º, I, do Código Penal, uma vez que se trata de identificação sequenciada fornecida exclusivamente por órgão público, tendo como escopo auxiliar a fiscalização da criação, posse e comercialização de animais silvestres pela autoridade ambiental. Enquadra-se no critério de selo público. 4. Materialidade, autoria e dolo comprovados quanto ao crime previsto no art. 296, § 1º, III, do Código Penal. 5. A tese de falsificação grosseira e, por consequência, de crime impossível é infirmada pelo laudo pericial. 6. O apelante possuía carteira de criador amador de passeriformes, não se tratando, por isso, de pessoa leiga no assunto. Tinha o dever de conferir a regularidade da anilha de cada ave que estava em sua posse e de manter apenas pássaros devidamente anilhados. Quanto à falsificação, foi-lhe imputada a conduta de fazer uso de selo ou sinal falsificado. Criador registrado no IBAMA, agiu, no mínimo, com dolo eventual. 7. Dosimetria da pena mantida. 8. Apelações desprovidas. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 70035 - 0000593-41.2014.4.03.6136, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 23/04/2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/05/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 29, §1º, III DA LEI 9.605/98. ART. 296, §1º, I DO CP. PRELIMINAR REJEITADA. CARÁTER NEGOCIAL DO ANPP. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. USO DE SINAL PÚBLICO ADULTERADO. DOSIMETRIA. CONCURSO FORMAL. FIXAÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO CONFORME O NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. RECURSO DESPROVIDO. O Juízo da 7ª Vara Federal de Ribeirão Preto condenou o réu pela prática do crime do artigo 296, II, do CP, em concurso formal, e pelo cometimento do delito do art. 29, §1º, III, da Lei 9.605198, mas em relação a esse último crime houve a concessão do perdão judicial, nos termos do art. 29, §2º da Lei 9.605/98. O ANPP - Acordo de Não Persecução Penal foi incluído no Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, pela Lei nº 13.964/2019, que entrou em vigor após a prolação da sentença condenatória nos presentes autos, razão pela qual não há nulidade a ser reconhecida. Nesta Corte, o Ministério Público Federal manifestou-se pela inviabilidade de oferecimento de proposta de ANPP e pugnou pelo regular prosseguimento do feito. O oferecimento de ANPP não é direito público subjetivo do investigado. Ao revés, tal instituto constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação. Diante disso, não cabe qualquer manifestação desta Corte quanto ao tema, dado esse caráter negocial do ANPP, que pressupõe a atuação da defesa e da acusação (ao Poder Judiciário cabe a verificação das condições e sua viabilidade e, se o caso, a homologação judicial). Os tipos penais do art. 296 do CP e art. 29 da Lei 9.605/98 tutelam bens jurídicos distintos (o primeiro, a fé pública; o segundo, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, destacadamente, a fauna silvestre), além de decorrerem de condutas diversas e autônomas, razão pela qual não se vislumbra, na presente hipótese, a incidência do princípio da consunção. Extrai-se do laudo pericial que, embora verdadeiras, as anilhas estavam violadas, o que comprova a adulteração. Tais anilhas foram utilizadas em quatro pássaros silvestres em relação aos quais o réu não detinha autorização para criação. As imagens constantes do laudo demonstram claramente a existência de um corte na parede das anilhas. As anilhas oficiais fornecidas pelo IBAMA aos criadores amadores de pássaros são consideradas sinais públicos de identificação. No que se refere ao delito do art. 296, II do CP, mostra-se necessária a modificação da capitulação jurídica atribuída na denúncia, para que o réu seja condenado pelo uso de sinal falsificado, conduta que se amolda ao tipo penal do art. 296, §1º, I do CP, e que está devidamente descrita na denúncia, sendo perfeitamente cabível a modificação da classificação jurídica neste momento processual, considerando que o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica. Não há óbice em relação à aplicação da emendatio libelli em segundo grau, ainda que em exame de recurso exclusivo da defesa, desde que respeitado o montante final da pena fixada no édito recorrido, sob pena de inaceitável ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus, e em linha com a prescrição do artigo 617 do Código de Processo Penal. O réu possui larga experiência enquanto criador amador de passeriformes registrado no IBAMA há mais de quinze anos, com pleno conhecimento tanto em relação à proibição de adulterar a anilha fornecida pelo IBAMA como de utilizá-la em ave diversa. Devidamente demonstrados a materialidade, autoria e dolo do apelante em relação à prática delitiva tipificada no artigo 296, §1º, I do CP e no artigo 29, § 1º, III da Lei 9.605/98. Dosimetria. A fração de aumento decorrente do concurso formal de delitos deve ser fixada considerando a quantidade de infrações penais cometidas. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0009031-27.2015.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 30/04/2021, Intimação via sistema DATA: 04/05/2021).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 296, §1º, INC. I, DO CP. USO DE SINAL FALSIFICADO. ANILHA. ART. 29, §1º, INC. III, DA LEI 9.605/98. CRIME CONTRA FAUNA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DAS PENAS MANTIDAS. RESIGNAÇÃO DA DEFESA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A materialidade dos crimes restou devidamente demonstrada pelo Auto de Apresentação e Apreensão, pelo Boletim de Ocorrência, pelo Auto de Infração Ambiental, pelo Termo de Entrega de Materiais) e pelo Laudo Pericial, que atestou a falsidade ou adulteração das anilhas encontradas nos pássaros apreendidos em poder do apelante. 2. Autoria e dolo comprovados pelo conjunto probatório carreado nos autos. 3. Sendo o réu um criador de pássaros, tem como dever, além de conferir o número e a regularidade da anilha ao adquirir cada ave, o de registrar todo o seu plantel junto ao IBAMA. Em assim sendo, não é crível que o réu não tivesse o conhecimento de que seus pássaros estavam com anilha falsas e/ou adulteradas e que outros sequer estavam registrados em seu nome. 4. Não há como se acolher a tese de erro de proibição do acusado, de modo a afastar o elemento subjetivo do tipo (o dolo), sobretudo porque o compulsar dos autos revela que o réu já esteve envolvido em fatos similares aos que ora estão sendo julgados, o que foi admitido em juízo por ele próprio, o que evidencia a consciência do réu quanto à ilicitude de sua conduta. 5. Ao não averiguar a regularidade das anilhas dos seus pássaros, tampouco de registrar devidamente a totalidade do seu plantel, pode-se afirmar que, no mínimo, o réu assumiu o risco do resultado, ensejando a condenação, ainda que pela caracterização do dolo eventual. 6. Dosimetria das penas mantidas. 7. Recurso não provido. (ACR 00020071120124036115, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016).

Portanto, os elementos de persuasão colacionados no bojo do caderno processual são forte e suficientemente seguros para a edição do bem lançado édito condenatório, não havendo falar em absolvição por ausência de comprovação dos elementos dos tipos penais.

DOSIMETRIA DAS PENAS

Do delito de falsificação de selo público (artigo 296, §1°, inciso III, do Código Penal)

Na primeira fase da dosimetria, verifica-se que não existem fatores hábeis a justificar a imposição da reprimenda acima do mínimo legal, que já se mostra em patamar suficiente para a repressão e prevenção do delito. A quantidade de anilhas falsificadas apreendidas, tampouco justifica, por si só, a exasperação da pena-base, uma vez que não desborda do comumente verificado em casos quejandos, devendo, dessa forma, a pena-base foi prudentemente dimensionada em 02 (dois) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, embora o réu tenha confessado o delito, a pena restou fixada no patamar mínimo legal em razão da aplicação da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, o que se confirma. Diante disso, mantém-se a pena em 02 (dois) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, ausentes causas de diminuição, porém presente a causa de aumento do concurso formal. A defesa do acusado pleiteia o afastamento da causa de aumento em razão do concurso formal de delitos. Não lhe assiste razão.

O acusado fora flagrado pela polícia em duas situações distintas, em posse de anilhas adulteradas, com vasto lapso temporal entre as situações. Na primeira apreensão ocorrida em 17.03.2017, foram encontradas em sua residência 08 (oito) anilhas adulteradas. Na segunda apreensão ocorrida em dia 09.02.2018, foram encontradas em sua residência 16 (dezesseis) anilhas adulteradas e 01 (uma) alargada. Com efeito, embora tenha sido abordado em uma oportunidade, ele negou-se a proceder a regularização e, ainda, adquiriu outras aves com anilhas contrafeitas, a permitir o reconhecimento do concurso de crimes.

A propósito, era o caso de reconhecer-se o concurso material entre os delitos, tendo em vista o lapso temporal extenso entre as duas condutas. Contudo, ausente impugnação do parquet federal, mantém-se a aplicação do concurso formal no patamar de ½ (metade), o que exaspera a pena definitiva ao patamar de 03 (três) anos de reclusão, além de 15 (quinze) dias-multa.

Do crime ambiental de manutenção irregular de aves silvestres (artigo 29, §1º, inciso III, da Lei nº 9.605/1998)

Com relação ao crime ambiental, na primeira fase verifica-se que não existem fatores hábeis a justificar a imposição da reprimenda acima do mínimo legal, que já se mostra patamar suficiente para a repressão e prevenção do delito. Dessa forma, a pena-base foi prudentemente dimensionada em 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, embora o réu tenha confessado o delito, a pena restou fixada no patamar mínimo legal em razão da aplicação da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, o que se confirma. Diante disso, mantém-se a pena em 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, ausentes causas de diminuição, porém presente a causa de aumento do concurso formal. A defesa do acusado pleiteia pelo afastamento da causa de aumento em razão do reconhecimento do concurso formal. Não lhe assiste razão.

O acusado fora flagrado pela polícia em duas situações distintas, em posse de aves em situação irregular, com vasto lapso temporal entre as situações. Na primeira ocorrida no dia 17.03.2017, foram encontradas em sua residência 14 (quatorze) aves mantidas de forma irregular. Na segunda ocorrida no dia 09.02.2018, foram encontradas em sua residência 29 (vinte e nove) aves mantidas de forma irregular. Com efeito, embora tenha sido abordado em uma oportunidade, ele negou-se a proceder a regularização e, ainda, adquiriu outras aves com anilhas contrafeitas, a permitir o reconhecimento do concurso de crimes.

A propósito, era o caso de reconhecer-se o concurso material entre os delitos, tendo em vista o lapso temporal extenso entre as duas condutas. Contudo, ausente impugnação do parquet federal, mantém-se a aplicação do concurso formal no patamar de ½ (metade), o que exaspera a pena definitiva ao patamar de 03 (três) anos de reclusão, além de 15 (quinze) dias-multa.

DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES E PENA DEFINITIVA

Em se tratando de ações diversas (falsificação de selo público e manutenção irregular de aves silvestres), as quais se amoldaram a tipos penais que protegem, inclusive, bens jurídicos distintos, de rigor a manutenção do devido reconhecimento do concurso material de crimes e a consequente soma das penas impostas ao acusado com relação aos dois delitos. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O MEIO-AMBIENTE. MANUTENÇÃO DE AVES EM CATIVEIRO. PERDÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AVE AMEAÇADA DE EXTINÇÃO. INABLICABILIDADE. USO DE SINAL PÚBLICO FALSO. ANILHAS PARA PÁSSAROS. MATERIALIDADE E AUTORIA PRESENTES. DOLO CONFIGURADO. ART. 29, § 4º, I DA LEI. 9605/98. APLICAÇÃO. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PROVIDA E DA DEFESA DESPROVIDA. 1.Conforme o Decreto 56.031/2010 (com alteração legislativa pelo Decreto 60.133/2014) e Lista Nacional de Espécimes da Fauna Brasileira Ameaçada de Extinção (IN 01/01- MMA), aves encontradas em poder do acusado são consideradas espécies da fauna silvestre ameaçadas de extinção, o que torna inaplicável a extinção da punibilidade pela aplicação do perdão judicial para delito previsto no artigo 29, §1º, III da Lei 9.605/98. 2.Inaplicável o princípio da insignificância quanto ao crime previsto no artigo 29, §1°, III, da Lei 9.605/98, pois as aves apreendidas eram pertencentes à fauna silvestre brasileira, dentre as quais haviam espécies ameaçadas de extinção, e o bem juridicamente tutelado não se resume na proteção de alguns espécimes, mas sim do ecossistema, como um todo, que está ligado, intimamente, à política de proteção ao meio ambiente, como direito fundamental do ser humano, direito de ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado. 3.Quanto ao delito previsto no artigo 296, §1°, I, do CP, a materialidade e autoria delitivas, assim como o dolo estão demonstrados. 4. Não há ausência de dolo. Não é crível que o réu-apelante, possuindo familiaridade com os trâmites e procedimentos para regularização da guarda das aves perante o IBAMA, não fosse capaz de reconhecer e tecer a diferenciação entre anilhas autênticas e falsas. Dessa forma, sendo certo que os pássaros foram encontrados em sua residência, configurando situação de flagrante delito, e que o réu-apelante não logrou êxito em provar que os pássaros apreendidos já foram adquiridos com as respectivas anilhas, a alegação de desconhecimento das mesmas resta prejudicada. 5.Dosimetria. Aplicação da causa de aumento 29, §4º, I, da lei ambiental, frente laudo ambiental atestando a existência de espécies em extinção na posse do réu. 6. Pena-base do art. 296, §1°, I, do CP fixada com observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal. 7. Os crimes pelos quais o réu-apelante foi condenado tutelam bens jurídicos diversos e decorrem de ações diversas, dessa forma deve se aplicar o concurso material entre os crimes. 8. Por ser medida socialmente recomendável, com fundamento no artigo 44, I e III e § 3º do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, é medida de rigor. 9. Recurso da defesa desprovido e da acusação provido. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 73138 - 0008974-63.2015.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, julgado em 23/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/05/2018 )

Confirmado, portanto, o concurso material de delitos.

PENA DEFINITIVA

Corrige-se erro material, no sentido de distinguir as penas de reclusão e de detenção para o cálculo da pena corporal definitiva do réu, unificando apenas as penas de multa devido ao reconhecimento do concurso material dos crimes.

A pena definitiva do acusado SIDNEI BENEDITO DE OLIVEIRA resta fixada, portanto, em 03 (três) anos de reclusão e 09 (nove) meses de detenção, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

O regime inicial de cumprimento de pena a ser reconhecido deve ser o regime ABERTO ante a pena definitiva estabelecida e circunstâncias do caso concreto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", e § 3º do Código Penal.

Incabível a detração, na medida em que fixado o regime mais benéfico.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Considerando-se a pena definitiva fixada e nos termos do artigo 44 do Código Penal, corretamente substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, quais sejam, na prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, nos termos do artigo 43, inciso IV e artigo 46, ambos do Código Penal, a ser definida pelo Juízo da Execução, com observância do disposto no artigo 9º da Lei 9.605/98, e prestação pecuniária, nos termos do artigo 43, inciso I e do artigo 45, § 1º, ambos do Código Penal, no valor de 05 (cinco) salários mínimos vigentes, a ser depositado em conta à disposição do Juízo.

A i. defesa pleiteia pela redução da pena de prestação pecuniária ao patamar de 01 (um) salário mínimo. Não lhe assiste razão.

A mera concessão do benefício de gratuidade da justiça não possui o condão de atestar incapacidade do pagamento da pena de prestação pecuniária.

Nesse sentido, o benefício em comento apenas exime o réu do pagamento das custas processuais, não cabendo ao réu decidir sobre sua pena, a qual se mostra proporcional, uma vez que o réu incorreu no cometimento de dois delitos distintos, e tornou a cometê-los poucos meses depois de ser flagrado na primeira situação.

De qualquer modo, caso o réu não seja capaz de arcar com a obrigação que lhe fora estabelecida, deverá demonstrar ao juízo da execução criminal, para que este avalie sua situação financeira estabeleça uma pena alternativa capaz de ser cumprida.

Por fim, é imperioso notar que o réu foi flagrado em residência própria e com um vasto número de gaiolas e aves, o que demanda cuidados e, consequentemente, razoável condição financeira para manter o plantel.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso da defesa, corrigindo-se erro material constante da r. sentença para que conste a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão e 09 (nove) meses de detenção, a ser inicialmente cumprida no regime ABERTO, substituída nos termos do voto, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa, confirmada a r. sentença penal condenatória, que bem aplicou o ordenamento jurídico à espécie.

É o voto.

Comunique-se o Juízo das Execuções Criminais.