V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Nos termos do artigo 2º da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), o agravo previsto no art. 197 da LEP rege-se pelas disposições do Código de Processo Penal, portanto são aplicáveis à espécie as regras referentes ao recurso em sentido estrito.

Merece destaque que não constam nos autos as cópias das petições defensivas, de mov. 135 e 140, que foram indeferidas pela decisão ora agravada, mas o Juízo da 1ª Vara Federal de Andradina/SP mencionou que o pedido foi feito “nos termos dos requisitos estabelecidos no Decreto Presidencial nº 11.846 de 22 de dezembro de 2023”.

Em consulta ao SEEU – Sistema Eletrônico de Execução Unificado e acessando os pedidos contidos nos movimentos 135.1 e 140, realmente se verifica que o pleito contido no primeiro foi: “de substituição de pena de prestação de serviço à comunidade por prestação pecuniária para a sua adequação” e, no segundo, “INDULTO, com fundamento no art. 2º, inciso XII, do Decreto Presidencial nº 11.846 de 22 de dezembro de 2023”.

Contudo, no presente agravo, a defesa da sentenciada traz a seguinte afirmação: “A Agravante ingressou com pedido de Indulto Natalino, com fulcro no art. 5º, parágrafo único, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022”. Ao final, em seu pedido, requer: “Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso para reformar a decisão e conceder o benefício do indulto natalino de forma liminar, pelo art. 5º, parágrafo único, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022”.

Portanto, a agravante traz a este Tribunal pedido que não fez ao Juízo e, ao mesmo tempo, afirma que o fez.

De outro lado, verifica-se que a agravante, por meio do mesmo advogado, já trouxe a este Tribunal o pleito relativo ao direito ao indulto previsto no art. 5º, parágrafo único, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, conforme é possível verificar no Agravo em Execução Penal n° 5000684-28.2023.4.03.6137, distribuído à minha relatoria em 26/03/2024 e julgado pela Décima Primeira Turma desta Corte, em 06/06/2024, portanto em data bem recente, oportunidade em que conforme jurisprudência pacífica, lhe foi negado provimento.

Em decorrência, é o caso de não conhecimento do presente Agravo em Execução Penal.

Por outro lado, não há situação de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de Habeas Corpus de ofício, isso porque a sentenciada não tem direito ao indulto, seja nos termos do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, seja conforme o contido no Decreto Presidencial nº 11.846/2023.

Quanto ao cabimento do indulto em relação à agravante, o artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 assim dispõe:

“Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.”

Por outro lado, o artigo 8º do mesmo Decreto nº 11.302/22 expressa taxativamente que o benefício legal do indulto não é extensível às penas restritivas de direitos:

“Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às: I – penas restritivas de direitos; II – penas de multa; e III – pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo”.

De fato, houve a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos e isso inviabiliza a concessão de indulto nos termos do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 em favor da agravante, pois não se pode conferir interpretação ampliativa ao Decreto.

O indulto, uma indulgência, resulta da renúncia do Estado ao direito de punir, ato de natureza administrativa e de competência privativa do Presidente da República, que pode tanto perdoar quanto comutar penas.

Ao magistrado não cabe criar regras ou condições que não estejam no Decreto Presidencial, pois se assim procedesse, estaria a ferir o Princípio da Legalidade, invadindo, como já dito, competência privativa do chefe do Poder Executivo, a quem cabe fixar os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício.

Por ocasião do julgamento da ADI n° 5.874, proposta pela Procuradora-Geral da República, contra o inciso I do art. 1º; o §1º, I, do art. 2º; e os arts. 8º, 10 e 11, todos do Decreto nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, por violação dos arts. 2º, 5º, caput e incisos XLIII, XLVI, LIV, e do art. 62, § 1º, b, da Constituição, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fez análise bastante profunda e rica sobre os princípios que regem o Decreto de indulto, a prerrogativa do Presidente da República e os limites impostos constitucionalmente ao Poder Judiciário quando provocado a julgar o teor desse Decreto.

Destaque-se que no referido Decreto, o indulto havia sido estendido às penas restritivas de direitos (artigo 8º) e, contrariamente ao presente debate, discutia-se, entre outros pontos, a impossibilidade dessa concessão que, inclusive, chegou a ser suspensa liminarmente pela Ministra Carmem Lúcia, durante o recesso Judiciário daquele ano, medida depois confirmada pelo relator, Ministro Roberto Barroso, que entendeu por “suspender, por inconstitucional, o art. 8º, incisos I e III do Decreto nº 9.246/2017, que estabelecem a aplicabilidade do indulto àqueles que tiveram a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos e aos beneficiados pela suspensão condicional do processo, em razão da incompatibilidade com os fins constitucionais do indulto e da violação ao princípio da separação de Poderes”.

Contudo, por 7 votos a 4, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a constitucionalidade do decreto de indulto natalino de 2017, assinado pelo então presidente da República Michel Temer, e o direito de o chefe do Poder Executivo Federal, dentro das hipóteses legais, editar decreto concedendo o benefício.

Na ocasião, a divergência – que acabou vencedora no julgamento – foi inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes, que votou pela improcedência da ADI. Segundo o voto vencedor, a concessão de indulto, prevista no artigo 84, inciso XII, da Constituição Federal, é ato privativo do presidente da República e não fere o princípio da separação de Poderes.

Consoante o voto do ministro Alexandre de Moraes, se o presidente da República editou o decreto dentro das hipóteses legais e legítimas, mesmo que não se concorde com ele, não se pode adentrar o mérito dessa concessão. Destaco o ministro em seu voto que:

“Portanto, em relação ao Decreto Presidencial de Indulto, será possível ao Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clemencia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher, aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal (GEORGES VEDEL. Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France, 1973. p. 318; MIGUEL SEABRA FAGUNDES. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 131)”.

E mais à frente, em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes arrematou:

“O decreto presidencial de indulto não pode inconstitucionalmente extrapolar sua discricionariedade, assim como o Poder Judiciário não possui legitimidade para substituir opções válidas do Chefe do Executivo, por aquelas que entende mais benéficas, eficientes ou Justas”.

Trago a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.

1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais.

2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes.

4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.

5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 5874, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 04-11-2020 PUBLIC 05-11- 2020)

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou exatamente sobre o ponto em debate e decidiu pela impossibilidade de alteração das regras ou do estabelecimento de outras condições além daquelas já previstas na norma:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE NA PETIÇÃO 00217880/2023 (AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE RETIRADA DE PAUTA). DECRETO PRESIDENCIAL QUE EXPRESSAMENTE VEDOU A CONCESSÃO DO INDULTO NATALINO NA HIPÓTESE DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ELENCADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DAS REGRAS OU DO ESTABELECIMENTO DE OUTRAS CONDIÇÕES ALÉM DAQUELAS JÁ PREVISTAS NA NORMA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA.

(...)

1. Inviável o reconhecimento da extinção de punibilidade do requerente haja vista a vedação contida no art. 8º do Decreto n. 11.302/2022, que veda a extensão do indulto natalino às penas restritivas de direitos e de multa. [...] Com efeito, o requerente, após o julgamento de apelação exclusiva da defesa, restou condenado, pela prática do crime previsto no 337-A, I e III, do Código Penal, às reprimendas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, por igual período da pena principal, e a prestação pecuniária, no valor de 15 salários mínimos, ambas destinadas a entidade a ser definida pelo juízo da execução, cumulada com a pena pecuniária de 12 dias-multa, cada qual no montante de 1/30 do salário mínimo (fl. 895). [...], para a concessão de indulto devem ser observados, tão somente, os requisitos elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao magistrado criar novas regras ou estabelecer outras condições além daquelas já previstas na referida norma, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, pois é da competência privativa do Presidente da República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão da benesse (HC n. 417.629/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/2/2018).

2. Não diviso a presença da aludida inconstitucionalidade, uma vez que o indulto é ato do chefe do Poder Executivo que fixa os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício, sendo vedado ao órgão julgador ampliar ou reduzir suas hipóteses de aplicação (AgInt no AREsp n. 899.324/DF, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 27/6/2016).

(...)

18. Desprovido o pedido de extinção de punibilidade. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para, tão somente, suspender a execução provisória das penas restritivas de direitos até o trânsito em julgado da condenação. Mantidas as demais determinações do combatido aresto.

(STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1862914 – SP – relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - SEXTA TURMA - julgamento: 11/04/2023 - DJe 13/04/2023)

Também não lhe é aplicável o indulto com fundamento no Decreto Presidencial nº 11.846/2023, pois a agravante não cumpriu o requisito previsto no inciso XII do artigo 2º do referido diploma legal, como muito bem exposto pelo Juízo recorrido (id. 292592099 – pág. 18), cujas razões de decidir adoto, exige-se, para fins de indulto, o cumprimento da fração necessária de cada uma das penas restritivas de direitos impostas ao sentenciado:

"Apesar do esforço argumentativo para fazer crer que seu caso se amolda à espécie acima destacada, sem razão a executada. Com efeito, nos termos do artigo 44, do Código Penal, as penas restritivas de direito são autônomas, possuindo cada qual finalidade distinta. Neste sentido, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que para o preenchimento do requisito objetivo para fins de indulto de penas é necessário o cumprimento da fração necessária de cada uma das penas restritivas de direitos impostas ao apenado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 8.615/2015. REQUISITO OBJETIVO. NÃO CUMPRIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, para que o apenado preencha o requisito objetivo, de modo a fazer jus ao indulto, é necessário que cumpra 1/4, se não reincidente, ou 1/3, se reincidente, de cada uma das penas restritivas de direitos impostas pelo juízo sentenciante, respeitado o prazo estabelecido no decreto presidencial. Precedentes. 2. Na hipótese, o agravante deixou de cumprir até 25/12/2015 a fração necessária da prestação pecuniária, impedindo, assim, a concessão do indulto por ausência de preenchimento do requisito objetivo do Decreto n.º 8.615/2015. 3. Agravo Regimental improvido. (AgRg no HC n. 409.107/PR, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 9/10/2018.)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. EXECUÇÃO. INDULTO. DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO CUMPRIMENTO DE 1/4 (UM QUARTO) DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - As penas restritivas de direito são autônomas, conforme estabelece o art. 44 do CP. Por isso, o cumprimento da fração de 1/4 (um quarto) a que se refere o Decreto n. 7.83/2012, como requisito objetivo para a concessão do indulto, relaciona-se a cada uma daquelas impostas ao condenado. Precedentes. III - In casu, a despeito de o paciente haver cumprido integralmente a pena de prestação pecuniária na data paradigma do indulto natalino, ainda não havia alcançado a fração de um quarto de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, de maneira que não foi atendido o critério objetivo do montante da pena estabelecida, para cada uma das sanções alternativas, não havendo o que reformar no v. acórdão. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 420.247/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 16/2/2018.)

No caso em análise, Denise Cristina Abdala Nobrega, foi condenada à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 30 (trinta) diasmulta, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, totalizando 1.135 (mil cento e trinta e cinco horas), e prestação pecuniária no montante de 10 salários mínimos, autorizado o parcelamento desta em 36(trinta e seis) vezes. Conforme informações constantes dos autos, a executada vem procedendo ao regular pagamento das parcelas mensais da prestação pecuniária, desde 10/05/2023, de modo que em dezembro de 2023, contava com 8 (oito) parcelas adimplidas, o que corresponde a apenas 2/9 da pena de prestação pecuniária. Além disso, havia cumprido apenas 104 horas de serviços até 25/12/2023, o que corresponde a menos de 1/10 da pena de prestação de serviços comunitários. Evidente, portanto, o não preenchimento dos requisitos estabelecidos no Decreto nº 11.846/2023, motivo pelo qual indefiro o pedido de concessão de indulto natalino formulado por Denise Cristina Abdala Nobrega.”

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do Agravo em Execução Penal interposto pela defesa de DENISE CRISTINA ABDALA NOBREGA.

É como voto.