A Desembargadora Federal Giselle França:

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão que, em ação pelo procedimento comum, deferiu antecipação de tutela para suspender a exigibilidade de obrigações previstas no artigo 2º, §§3º e 4º; artigo 3º, §§1º a 3º e artigo 4º, I e II, todos do Decreto nº 11.795/2023, bem como aquelas constantes dos artigos 4º, 5º, 6º e 7º, todos da Portaria MTE nº 3.714/2023.

O E. Relator apresentou voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento da União Federal.

Divirjo, respeitosamente, pelas razões que passo a expor.

Trata-se, na origem, de ação destinada a afastar a obrigação de publicação de relatório de diferença salarial de empregados, estabelecida no artigo 5º da Lei Federal nº. 14.611/23, verbis:

Art. 5º. Fica determinada a publicação semestral de relatórios de transparência salarial e de critérios remuneratórios pelas pessoas jurídicas de direito privado com 100 (cem) ou mais empregados, observada a proteção de dados pessoais de que trata a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais).

§ 1º. Os relatórios de transparência salarial e de critérios remuneratórios conterão dados anonimizados e informações que permitam a comparação objetiva entre salários, remunerações e a proporção de ocupação de cargos de direção, gerência e chefia preenchidos por mulheres e homens, acompanhados de informações que possam fornecer dados estatísticos sobre outras possíveis desigualdades decorrentes de raça, etnia, nacionalidade e idade, observada a legislação de proteção de dados pessoais e regulamento específico.

§ 2º. Nas hipóteses em que for identificada desigualdade salarial ou de critérios remuneratórios, independentemente do descumprimento do disposto no art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a pessoa jurídica de direito privado apresentará e implementará plano de ação para mitigar a desigualdade, com metas e prazos, garantida a participação de representantes das entidades sindicais e de representantes dos empregados nos locais de trabalho.

§ 3º. Na hipótese de descumprimento do disposto no caput deste artigo, será aplicada multa administrativa cujo valor corresponderá a até 3% (três por cento) da folha de salários do empregador, limitado a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das sanções aplicáveis aos casos de discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens.

§ 4º. O Poder Executivo federal disponibilizará de forma unificada, em plataforma digital de acesso público, observada a proteção de dados pessoais de que trata a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), além das informações previstas no § 1º deste artigo, indicadores atualizados periodicamente sobre mercado de trabalho e renda desagregados por sexo, inclusive indicadores de violência contra a mulher, de vagas em creches públicas, de acesso à formação técnica e superior e de serviços de saúde, bem como demais dados públicos que impactem o acesso ao emprego e à renda pelas mulheres e que possam orientar a elaboração de políticas públicas.

A Lei Federal nº. 14.611/23 foi regulamentada via do Decreto nº. 11.975/2023 que, no seu artigo 5º, explicitou:

Art. 4º. Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego:

I - disponibilizar ferramenta informatizada para:

a) o envio dos Relatórios de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios pelas empresas; e

b) a divulgação  dos Relatórios e de outros dados e informações sobre o acesso ao emprego e à renda pelas mulheres;

II - notificar, quando verificada desigualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens, por meio da Auditoria-Fiscal do Trabalho, as empresas para que elaborem, no prazo de noventa dias, o Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios entre Mulheres e Homens;

III - disponibilizar canal específico para recebimento de denúncias relacionadas à discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens;

IV - fiscalizar o envio dos Relatórios de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios pelas empresas; e

V - analisar as informações contidas nos Relatórios de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios.

Pois bem.

A teor do artigo 114, inciso VII, da Constituição, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar “as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”.

No caso concreto, impugna-se legislação federal que determina o cumprimento de obrigações e fiscalização administrativa no âmbito das relações do trabalho. Assim, em análise inicial, identifica-se a incompetência da Justiça Federal.

Cito, a propósito, precedentes do Supremo Tribunal Federal em casos análogos:

COMPETÊNCIA – JUSTIÇA DO TRABALHO. Compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar processos relativos a sanções administrativas impostas ao empregador pelos órgãos de fiscalização. Inteligência do inciso VII do artigo 114 da Constituição Federal.

(STF, 1ª Turma, RE 627391 AgR, julgado em 17-10-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-287  DIVULG 12-12-2017  PUBLIC 13-12-2017, Rel. Min. MARCO AURÉLIO).

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Arguição de perda de objeto do recurso extraordinário. Não ocorrência. 4. Mandado de Segurança. Expedição de certidão de regularidade fiscal. Penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. Competência da Justiça do Trabalho. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, 2ª Turma, ARE 842122 AgR, julgado em 17-08-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175  DIVULG 24-08-2018  PUBLIC 27-08-2018, Rel. Min. GILMAR MENDES).

Tratando-se de competência constitucional, de natureza absoluta, impõe-se a sua declaração de ofício.

Ante o exposto, em voto preliminar, NÃO CONHEÇO do agravo de instrumento e determino o encaminhamento à Justiça trabalhista competente.

Vencida na preliminar, no mérito, divirjo do entendimento esposado pelo E. Relator.

De fato, analisada a legislação vigente, verifica-se que a Portaria foi editada no exercício do poder regulamentar, pelo órgão competente. Não há, portanto, vício de competência.

No que diz respeito ao sigilo de dados pessoais, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGDP - Lei Federal nº. 13.709/18), desde sua edição, já autorizava o uso de informações pessoais pela Administração Pública “para o tratamento e uso compartilhado de dados necessários à execução de políticas públicas previstas em leis e regulamentos” (artigo 7º, inciso III). É exatamente a hipótese dos autos.

Importante consignar, no ponto, que a Política Pública diz com o mérito administrativo, o qual não é passível de revisão pelo Judiciário em atenção ao princípio constitucional da separação dos poderes. É nesse sentido, inclusive, a Súmula nº. 473 do Supremo Tribunal Federal:

473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

De outro lado, verifica-se que as informações são prestadas pelos próprios empregadores ao Poder Público, quem providenciará a disponibilização no portal.

Nesse quadro, não se identifica irregularidade na regulamentação, tampouco se antevê, em análise abstrata, que a apresentação de dados referentes aos empregados possa implicar ofensa ao planejamento empresarial sigiloso.

Cito, nesse sentido, precedente desta Corte Regional:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. DECRETO N. 11.795/2023 E NA PORTARIA MTE N. 3.714/2023. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGULAMENTAÇÃO DA LEI N. 14.611/2023. RECURSO DESPROVIDO.

1 - A controvérsia gira em torno, fundamentalmente, das alegadas ilegalidade e inconstitucionalidade das exigências constantes no Decreto n. 11.795/2023 e na Portaria MTE n. 3.714/2023, que versam sobre questões de igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens, com impactos em possíveis e eventuais autuações e multas em inspeções por Auditores-Fiscais do Trabalho.

2 - Com efeito, trata-se de determinação legislativa o dever de publicação semestral dos relatórios de transparência salarial e de critérios remuneratórios, consoante previsão expressa do art. 5º da Lei n. 14.611/2023. Nesse sentido, o Decreto n. 11.795/2023 sobreveio com intuito de regulamentar o texto legislativo. Por sua vez, sobreveio a Portaria MTE n. 3.714/2023.

3 - Destarte, não há que se falar em ilegalidade no Decreto n. 11.795/2023 e na Portaria MTE n. 3.714/2023, dado que tais normas não extrapolam o poder regulamentar decorrente de lei.

4 - Ademais, cumpre ressaltar que os deveres de publicidade e de igualdade de gênero decorrem tanto do diploma legal citado quanto do próprio texto constitucional, tornando devida a observância da transparência na situação em exame.

5 - No que tange ao questionamento acerca da aplicabilidade da Lei n. 14.611/2023, tal somente poderia ocorrer em decorrência de alegação de interpretação divergente – que não se faz presente no caso em apreço – ou por inconstitucionalidade, a qual, no entanto, não pode ser analisada por decisão monocrática, diante da existência de cláusula de reserva de plenário em relação a essa questão, consoante o disposto na Súmula vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.

6 - Impende, contudo, salientar que é descabida a alegação de inobservância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa por parte do texto legal mencionado e de seus respectivos decreto e portaria regulamentadores, dado que os dados utilizados para a elaboração do relatório de transparência salarial e de critérios remuneratórios por parte Ministério do Trabalho e Emprego serão extraídos das informações prestadas pelos próprios empregadores.

7 - Por fim, não há que se falar em violação ao disposto na Lei n. 13.709/2018, dado que a própria Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais mencionada autoriza o tratamento de dados pessoais pela administração pública.

8 - Recurso desprovido.

(TRF-3, 3ª Turma, AI 5009856-38.2024.4.03.0000, j. 26/08/2024, DJEN DATA: 29/08/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO).

Ante o exposto, vencida na preliminar de incompetência, dou provimento ao agravo de instrumento da União.

É o voto.

V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (Relator):

Preliminarmente, não obstante o art. 1.015 do CPC/2015 ter inicialmente restringido a interposição do agravo de instrumento a um rol taxativo de hipóteses, o C. STJ ao analisar o Tema 988 firmou a tese: “É cabível agravo de instrumento contra todas as decisões interlocutórias proferidas nos processos de recuperação judicial e nos processos de falência, por força do art. 1.015, parágrafo único, CPC”. Também, a Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça afirmou a possibilidade de uso do agravo de instrumento contra decisão sobre competência (acórdão do EREsp 1.730.436). O mesmo entendimento se aplica no caso em exame, devido às consequências gravosas irreparáveis ou de difícil e improvável reparação que pode decorrer aos interessados, pelo que conheço deste agravo de instrumento.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da decisão que, em ação de procedimento comum proposta por OFFICE TOTAL S.A., deferiu a tutela de urgência para, em relação à parte autora, suspender a exigibilidade das obrigações previstas no artigo 2º, §§3º e 4º; artigo 3º, §§1º a 3º e artigo 4º, I e II, todos do Decreto nº 11.795/2023, bem como aquelas constantes dos artigos 4º, 5º, 6º e 7º, todos da Portaria MTE nº 3.714/2023.

Preenchidos os requisitos do fumus boni iuris, através da relevância da fundamentação e, cumulativamente, do periculum in mora, pode ser concedida a tutela de urgência (art. 300, CPC).

Sustenta a parte agravante, em síntese, que foi concedida liminar em Ação de Procedimento Comum com Pedido de Tutela Antecipada a favor da Agravada pela qual se insurgiu quanto à obrigação de divulgar relatório de transparência salarial e de critérios remuneratórios, previsto na Lei 14.611/2023, regulamentada pelo Decreto 11.795/2023 e pela Portaria MTE 3.714/2023, sob o enfoque de que as normas infralegais, que regulamentam a Lei.

Da questão controvertida, analisada para fins de tutela antecipatória/liminar

Da competência da Justiça Federal

A Lei nº 14.611/2023 teve a sua regulamentação pelo Decreto 11.795/2023 e pela Portaria MTE 3.714/2023.

A Constituição prevê, dentre os direitos sociais assegurados a todos os cidadãos e residentes no país, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (art. 6º, XX).

A Lei nº 14.611/2023 dispôs sobre igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens, com a previsão de mecanismos de transparência salarial com publicação semestral de relatórios, “observada a proteção de dados pessoais de que trata a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção Geral de Dados Pessoais).

A Lei nº 14.611/2023 encontra-se inserida numa política pública ESG (Environmental, Social and Governance – Ambiental, Social e Governança), por visar o desenvolvimento da condição social ao propor a igualdade salarial entre homens e mulheres.

Da leitura da Lei evidencia-se a realização de uma política pública ao estabelecer um programa e decisão (ação) tomada pelo governo visando assegurar uma cidadania mais qualificada para uma parcela da sociedade (diminuindo a exclusão social, o desemprego e a desigualdade na distribuição de renda).

A competência da Justiça Federal insurge-se no julgamento de causas de políticas públicas estabelecidas pelo Governo Federal através de legislação federal (leis, decretos, portarias, instruções normativas etc.), por terem interesse social nacional.

Por outro lado, a Justiça do Trabalho tem a competência estabelecida no art. 114 da Constituição Federal para causas entre empregados e empregadores (I), esmiuçando-a nos incisos II a IX, que, em síntese, trata da relação de emprego em conformidade com o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Por não tratar a lei aqui em debate de relações de trabalho, falece competência para a Justiça do Trabalho.

A Constituição Federal estabelece que compete à Justiça Federal processar e julgar as causas em que a União for interessada na condição de autora, ré, assistente ou oponente (art. 109, I); e nas causas fundadas em tratado internacional.

Portanto, presente a competência desta Justiça Federal, passa-se ao exame do mérito.

Do mérito 

A parte agravante aduz “o manifesto interesse da União na manutenção dos efeitos da Lei nº 14.611/2023, e de suas normas regulamentadoras - Decreto nº 11.795/2023 e Portaria nº 3.714/2023”.

Afirmou a parte autora (ora agravada) que tanto o Decreto nº 11.795/2023 quanto a Portaria MTE nº 3.714/2023 desrespeitam os limites restritos do poder regulamentar, conforme estabelecido pela Constituição, tratando-se aqui de uma inconstitucionalidade formal.

Sustentou a parte autora (ora agravada), também, a infringência aos direitos fundamentais à privacidade e à intimidade dos empregados vinculados à empresa agravante, bem como, à livre concorrência e confidencialidade dos negócios de cada empresa, sustentando que a publicação do Relatório divulga informações concorrencialmente sensíveis e podem violar a LGPD – inconstitucionalidade material.

Inicialmente, consigno que a presente situação de divulgação da remuneração pelas empresas privadas difere da divulgação da remuneração dos salários pelos agentes públicos.

Na relação entre servidores públicos e o Estado predomina o interesse coletivo na gestão do dinheiro público, seguindo-se os princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição Federal. Dessa forma julgou o C. Superior Tribunal de Justiça ao julgar a Lei nº 12.527/2011 (regulamentada pelo Decreto n. 7.724/2012), quando afastou o fundamento de ofensa à intimidade (Mandado de Segurança 18847 2012.01.49487-1, Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJE de 17/11/2014).

Nesse aspecto, o princípio da legalidade previsto para a administração pública (no art. 37 da Constituição Federal) diferencia-se do princípio da legalidade geral citado no art. 5º, II, da CF, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Nesse sentido encontra-se a doutrina administrativista, com citação aos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho. - 42. ed. - São Paulo: Malheiros, 2016, p. 93):

“A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. 1 do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".”

Além do princípio da legalidade, evidencia-se no recato da pessoa (in casu, jurídica) outros direitos como os direitos à proteção da imagem, da livre concorrência e da intimidade.

Realizada essa ponderação, resumidamente, as obrigações impugnadas nesta ação estão previstas nos seguintes dispositivos: artigo 2º, §§ 3º e 4º, artigo 3º §§ 1º ao 3º e artigo 4º, I e II, do Decreto nº 11.795/2023 e nos artigos 4º, 5º, 6º e 7º da Portaria MTE nº 3.714/2023.

Segue trecho essencial da Lei nº 14.611/2023 (que trata da publicação do relatório de transparência salarial), em relação ao qual são questionados aquelas normas infralegais:

“(...)

Art. 5º Fica determinada a publicação semestral de relatórios de transparência salarial e de critérios remuneratórios pelas pessoas jurídicas de direito privado com 100 (cem) ou mais empregados, observada a proteção de dados pessoais de que trata a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais).

§ 1º Os relatórios de transparência salarial e de critérios remuneratórios conterão dados anonimizados e informações que permitam a comparação objetiva entre salários, remunerações e a proporção de ocupação de cargos de direção, gerência e chefia preenchidos por mulheres e homens, acompanhados de informações que possam fornecer dados estatísticos sobre outras possíveis desigualdades decorrentes de raça, etnia, nacionalidade e idade, observada a legislação de proteção de dados pessoais e regulamento específico.

§ 2º Nas hipóteses em que for identificada desigualdade salarial ou de critérios remuneratórios, independentemente do descumprimento do disposto no art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a pessoa jurídica de direito privado apresentará e implementará plano de ação para mitigar a desigualdade, com metas e prazos, garantida a participação de representantes das entidades sindicais e de representantes dos empregados nos locais de trabalho.

§ 3º Na hipótese de descumprimento do disposto no caput deste artigo, será aplicada multa administrativa cujo valor corresponderá a até 3% (três por cento) da folha de salários do empregador, limitado a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das sanções aplicáveis aos casos de discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens.

§ 4º O Poder Executivo federal disponibilizará de forma unificada, em plataforma digital de acesso público, observada a proteção de dados pessoais de que trata a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), além das informações previstas no § 1º deste artigo, indicadores atualizados periodicamente sobre mercado de trabalho e renda desagregados por sexo, inclusive indicadores de violência contra a mulher, de vagas em creches públicas, de acesso à formação técnica e superior e de serviços de saúde, bem como demais dados públicos que impactem o acesso ao emprego e à renda pelas mulheres e que possam orientar a elaboração de políticas públicas.”

Segue-se transcrição dos trechos citados do Decreto nº 11.795/2023 (artigo 2º, §§ 3º e 4º, artigo 3º §§ 1º ao 3º e artigo 4º, I e II):

“(...)

Art. 2º  O Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios de que trata o inciso I do caput do art. 1º tem por finalidade a comparação objetiva entre salários, remunerações e a proporção de ocupação de cargos e deve contemplar, no mínimo, as seguintes informações:

I - o cargo ou a ocupação contida na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, com as respectivas atribuições; e

II - o valor:

a) do salário contratual;

b) do décimo terceiro salário;

c) das gratificações;

d) das comissões;

e) das horas extras;

f) dos adicionais noturno, de insalubridade, de penosidade, de periculosidade, dentre outros;

g) do terço de férias;

h) do aviso prévio trabalhado;

i) relativo ao descanso semanal remunerado;

j) das gorjetas; e

k) relativo às demais parcelas que, por força de lei ou norma coletiva de trabalho, componham a remuneração do trabalhador.

§ 1º  Ato do Ministério do Trabalho e Emprego estabelecerá as informações que deverão constar do Relatório de que trata o caput e disporá sobre o formato e o procedimento para o seu envio.

§ 2º  Os dados e as informações constantes dos Relatórios deverão ser:

I - anonimizados, observada a proteção de dados pessoais de que trata a Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018; e

II - enviados por meio de ferramenta informatizada disponibilizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 3º  O Relatório de que trata o caput deverá ser publicado nos sítios eletrônicos das próprias empresas, nas redes sociais ou em instrumentos similares, garantida a ampla divulgação para seus empregados, colaboradores e público em geral.

§ 4º  A publicação dos Relatórios deverá ocorrer nos meses de março e setembro, conforme detalhado em ato do Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 5º  Para fins de fiscalização ou averiguação cadastral, o Ministério do Trabalho e Emprego poderá solicitar às empresas informações complementares às contidas no Relatório.

Art. 3º  Verificada a desigualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens pelo Ministério do Trabalho e Emprego, as empresas com cem ou mais empregados deverão elaborar e implementar Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios entre Mulheres e Homens, que deverá estabelecer:

I - as medidas a serem adotadas, as metas e os prazos; e

II - a criação de programas relacionados à:

a) capacitação de gestores, lideranças e empregados a respeito do tema da equidade entre mulheres e homens no mercado de trabalho;

b) promoção da diversidade e inclusão no ambiente de trabalho; e

c) capacitação e formação de mulheres para o ingresso, a permanência e a ascensão no mercado de trabalho em igualdade de condições com os homens.

§ 1º  Na elaboração e na implementação do Plano de Ação de que trata o caput, deverá ser garantida a participação de representantes das entidades sindicais e dos empregados, preferencialmente, na forma definida em norma coletiva de trabalho. 

§ 2º  Na ausência de previsão específica em norma coletiva de trabalho, a participação referida no § 1º se dará, preferencialmente, por meio da comissão de empregados estabelecida nos termos dos art. 510-A a art. 510-D da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

§ 3º  Na hipótese do § 2º, a empresa que tiver entre cem e duzentos empregados poderá promover procedimento eleitoral específico para instituir uma comissão que garanta a participação efetiva de representantes dos empregados. 

Art. 4º  Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego:

I - disponibilizar ferramenta informatizada para:

a) o envio dos Relatórios de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios pelas empresas; e

b) a divulgação  dos Relatórios e de outros dados e informações sobre o acesso ao emprego e à renda pelas mulheres;

II - notificar, quando verificada desigualdade salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens, por meio da Auditoria-Fiscal do Trabalho, as empresas para que elaborem, no prazo de noventa dias, o Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios entre Mulheres e Homens;

III - disponibilizar canal específico para recebimento de denúncias relacionadas à discriminação salarial e de critérios remuneratórios entre mulheres e homens;

IV - fiscalizar o envio dos Relatórios de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios pelas empresas; e

V - analisar as informações contidas nos Relatórios de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios.”

Por sua vez, transcreve-se a seguir os artigos 4º, 5º, 6º e 7º da Portaria MTE nº 3.714/2023:

“Art. 4º A publicação do Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios deverá ser feita pelos empregadores em seus sítios eletrônicos, em suas redes sociais ou em instrumentos similares, sempre em local visível, garantida a ampla divulgação para seus empregados, trabalhadores e público em geral.

Art. 5º O Ministério do Trabalho e Emprego coletará os dados inseridos no eSocial pelos empregadores, bem como as informações complementares por eles prestadas e publicará o Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios, nos meses de março e setembro de cada ano, na plataforma do Programa de Disseminação das Estatísticas do Trabalho.

Parágrafo único. As informações complementares a que se refere o caput serão prestadas pelos empregadores, em ferramenta informatizada disponibilizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos meses de fevereiro e agosto de cada ano, relativas ao primeiro e ao segundo semestres, respectivamente.

Art. 6º A publicação do Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será obrigatória após a disponibilização da aba Igualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios a ser implementada na área do empregador do Portal Emprega Brasil.

DO PLANO DE AÇÃO PARA MITIGAÇÃO DA DESIGUALDADE SALARIAL E DE CRITÉRIOS REMUNERATÓRIOS ENTRE MULHERES E HOMENS

Art. 7º Após a publicação do Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios, nos termos do Decreto nº 11.795, de 2023, verificada a desigualdade salarial e de critérios de remuneração, os empregadores serão notificados, pela Auditoria-Fiscal do Trabalho, para que elaborem, no prazo de noventa dias, o Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios entre Mulheres e Homens.

§ 1º A notificação a que se refere o caput será realizada a partir da implementação do Domicílio Eletrônico Trabalhista, nos termos do artigo 628-A da Consolidação das Leis do Trabalho- CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, ressalvados os procedimentos administrativos de fiscalização previstos ou iniciados nos termos da Instrução Normativa MTP nº 2, de 8 de novembro de 2021.

§ 2º O prazo para apresentação do Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios correrá a partir da primeira notificação, nos termos do inciso II do art. 4º do Decreto nº 11.795, de 2023.

§ 3º O Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios entre Mulheres e Homens de que trata o caput poderá ser elaborado e armazenado em meio digital com certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).

§ 4º Uma cópia do Plano de Ação para Mitigação da Desigualdade Salarial e de Critérios Remuneratórios entre Mulheres e Homens deverá ser depositada na entidade sindical representativa da categoria profissional.”

Pois bem.

Da transcrição do Decreto nº 11.795/2023 e da Portaria MTE nº 3.714/2023 constata-se que há exigências não previstas na Lei nº 14.611/2023, surgindo várias indagações sobre sua legalidade e legitimidade, dentre outras que merecem melhor exame:

I - Relatórios enviados pelo E-Social que alimentam o site do Ministério do Trabalho;

II – Na orientação de tais relatórios, não são informados os critérios adotados na formulação das perguntas;

III – Não atendidos todos os fatos e circunstâncias relacionados com a fixação da remuneração, não é informado qual espaço ou procedimento a ser adotado pela empresa;

IV – Apresentado o relatório, não foi prevista qualquer forma de conclusão;

V – Não há previsão de contraditório ou recurso para esclarecimentos em garantia ao devido processo legal;

VI - A previsão normativa dos atos administrativos é de serem praticadas publicações nas páginas do Governo, no Diário Oficial; determinaram o Decreto e a Portaria, sem previsão na lei, a obrigação das empresas privadas de publicação do relatório de transparência nos sites das próprias empregadoras ou em suas redes sociais, além da obrigação de enviar cópia do plano de ação para mitigar a desigualdade na entidade social (aqui, ainda, para que o sindicato participe “na elaboração e na implementação” do referido plano);

VII - A Lei n. 14.611/2023, em sua ementa, refere dispor “sobre a igualdade salarial e de critérios remuneratórios entre homens e mulheres”, mas seu conteúdo é vago e impreciso. Com efeito, não há uma definição clara e objetiva sobre o significado da expressão “igualdade salarial”; não há previsão se devem ser - e como devem ser - considerados os elementos das relações contratuais como antiguidade, confiança no cargo, meritocracia e outros, daí decorrendo também a indefinição do que seria tal igualdade;

VIII - Sob um outro aspecto, a referida Lei dispõe em sua ementa sobre “critérios remuneratórios entre mulheres e homens”, mas sua parte normativa não contém tais critérios e nada dispõe sobre como obtê-los, ficando extremamente vago e impreciso o objeto normativo sobre a questão; tal vício de indefinição normativa aponta para sua inconsistência como instrumento legal para imposição de obrigações a respeito do tema, tornando inviável que normas infralegais disponham a respeito, pois não se constituem em fonte jurídica primária de obrigações. Observa-se, além disso, que esse vício de ausência de critérios definidos da Lei afeta, igualmente, o Decreto n. 11.795/2023 e a Portaria MTE nº 3.714/2023.

IX - Por outro aspecto, ainda, os atos normativos citados não apresentam critérios objetivos e circunstanciados que são exigíveis para a avaliação dos dados pelo Ministério do Trabalho, não diz como  vai utilizar as informações prestadas, o relatório da desigualdade social não está objetivo, não se esclarece qual a função e legitimidade do relatório de transparência salarial.

X - Acrescente-se que a Lei n. 14.611/2023 determinou que os dados serão anonimizados (art. 5º, §1º); todavia, a possibilidade de identificação das pessoas não foi plenamente assegurada principalmente nas empresas menores (microempresas - ME e empresas de pequeno porte EPP), em que poucos dados servem para identificar um(a) trabalhador(a) e sua função, violando o dever de anonimato e as normas protetivas da privacidade constantes da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD (Lei n. 13.709/2018).

Em recente decisão, o Desembargador Federal Rubens Calixto (TRF3 – 3ª Turma) expõe fundada preocupação em relação aos impactos danosos que podem decorrer da publicação de tais relatórios (Agravo de Instrumento n. 5009780-14.2024.4.03.0000):

“Além das inovações acima apontadas, em primeira análise, entendo haver dúvidas acerca da legitimidade e função da publicação do relatório de transparência salarial.

É certo que a publicidade de atos jurídicos está associada à ideia de transparência e conhecimento geral, naquilo que possa interessar a terceiros, proporcionando segurança jurídica e estabilidade das relações sociais.

Para tanto, é imprescindível que a publicidade seja efetivada com informações precisas, compreensíveis e capazes de conduzir à participação e ao controle social, naquilo que interessar às pessoas em geral.

Todavia, penso que a publicidade eventualmente disfuncional pode acarretar danos consideráveis às partes envolvidas, principalmente através das redes sociais, ambiente comunicativo que ainda carece de regulamentação no Brasil e carrega potencial lesivo de consideráveis dimensões, seja no âmbito comercial ou pessoal.  

Há que se prevenir o risco de a publicidade ser utilizada como simples ferramenta de exposição pública, conversível em mera execração, com todas as consequências que isso pode acarretar, violando os direitos constitucionais à privacidade e à intimidade.

De fato, ainda que muito louvável e necessária a equiparação salarial de gênero e raça, me parece que a sua implementação poderia ocorrer com os instrumentos ordinários ao alcance do Poder Público e das pessoas eventualmente interessadas, inclusive na forma de sanções pecuniárias rigorosas, como já preveem os apontados textos normativos.

Em primeira análise, afigura-me que a divulgação dos relatórios de transparência não aparenta cumprir os fins naturais da publicidade, mas sim o de expor abertamente as empresas com 100 (cem) ou mais funcionários, podendo caracterizar indevido constrangimento público.

Ademais, a utilização de informações constantes dos referidos relatórios, retirada de seu contexto, também pode gerar danos irreparáveis à imagem das empresas.”

Por sua vez, a E. Desembargadora Federal Mônica Nobre (TRF3 – 4ª Turma) menciona a possível violação à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - Lei n. 13.709/2018 (Agravo de Instrumento n. 5007996-02.2024.4.03.0000):

“Inicialmente, denota-se que o Decreto e a Portaria mencionados, ao regulamentarem a legislação, inseriram especificidades que extrapolaram os termos da Lei n. 14.611/2023.

Embora o art. 2º, § 2º, I, do Decreto nº 11.795/2023 indique que as informações serão anônimas, nos incisos I e II, do próprio art. 2º, constam vários dados a serem apresentados no relatório determinado.

Também, o próprio § 3º, do mesmo decreto, indica que o relatório deverá ser publicado nos sítios eletrônicos das próprias empresas, nas redes sociais ou em instrumentos similares, garantida a ampla divulgação para seus empregados, colaboradores e público em geral.

Assim, além uma possível infração à Lei nº 13.709/2018 – Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, vez que nos termos em que disposto não há garantia de anonimato nos dados publicados, nas empresas em que determinado cargo seja exercido por uma única ou por poucas pessoas, o anonimato destes estará claramente comprometido, haverá identificação do empregador, com a possibilidade de identificação dos empregados e seus salários.

Igualmente, os incisos I e II, do art. 3º, da Portaria 3.714/2023, extrapolam os próprios termos do Decreto, ao elencar informações a serem extraídas do eSocial e do Portal Emprega Brasil:

Art. 3º O Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios será composto por duas seções, contendo cada uma, as seguintes informações:

I - Seção I - dados extraídos do eSocial:

a) dados cadastrais do empregador;

b) número total de trabalhadores empregados da empresa e por estabelecimento;

c ) número total de trabalhadores empregados separados por sexo, raça e etnia, com os respectivos valores do salário contratual e do valor da remuneração mensal; e

d) cargos ou ocupações do empregador, contidos na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO); e

II - Seção II - dados extraídos do Portal Emprega Brasil:

a) existência ou inexistência de quadro de carreira e plano de cargos e salários;

b) critérios remuneratórios para acesso e progressão ou ascensão dos empregados;

c) existência de incentivo à contratação de mulheres;

d) identificação de critérios adotados pelo empregador para promoção a cargos de chefia, de gerência e de direção; e

e) existência de iniciativas ou de programas, do empregador, que apoiem o compartilhamento de obrigações familiares.

No mesmo sentido, não há previsão para que a agravante possa se manifestar previamente sobre eventuais divergências constantes do relatório.

Por fim, além da proteção prevista na Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), cabe destacar o disposto no art. 5º da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

O devido processo legal possui status constitucional, sendo assegurado, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da CF).

Não obstante a obrigatoriedade constitucional de obediência ao devido processo legal e à legalidade, as empresas estão sendo obrigadas a publicar dados sensíveis em seus sítios eletrônicos e redes sociais os relatórios, sem oportunidade de refutá-los ou corrigi-los previamente, o que pode acarretar graves danos aos seus interesses jurídicos quanto ao sigilo de informações negociais sensíveis, ao dever de privacidade e até à obrigação de atenção às normas da LGPD.

Sem que haja previsão normativa garantindo a participação da Empresa nos resultados dos relatórios, só por isso já poderá resultar em prejuízo à imagem, à marca e de perda de mercados.

Logo, a probabilidade de direito da agravante não restou demonstrada, tampouco o risco de dano grave e de difícil reparação a ensejar a reforma da tutela indeferida pelo MM. Juízo a quo, podendo a questão ser examinada a final, no julgamento definitivo pela sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao presente agravo de instrumento.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. RELATÓRIO DE TRANSPARÊNCIA SALARIAL. LEI 14.611/23. DECRETO 11.795/23 E PORTARIA MTE 3.714/23. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PUBLICAÇÃO DOS RELATÓRIOS SEM PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PUBLICAÇÃO NAS REDES SOCIAIS DA EMPRESA. INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS. CRIAÇÃO E APLICABILIDADE DE NORMAS COLETIVAS DE TRABALHO E DEPÓSITO DO RELATÓRIO NOS ESTABELECIMENTOS SINDICAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Considerando que a matéria discutida nos autos não se enquadra no rol da competência constitucional da Justiça do Trabalho prevista no artigo 114 da CF, deve ser reconhecida a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação originária, consoante o disposto no artigo 109, I, da Constituição Federal.

2. A Lei nº 14.611/2023 dispõe sobre a igualdade salarial e critérios remuneratórios entre mulheres e homens para a realização de trabalho de igual valor ou no exercício da mesma função. A Portaria MTE nº 3.714/2023 estabeleceu procedimentos administrativos para a atuação do Ministério do Trabalho e Emprego em relação aos mecanismos de transparência salarial e de critérios remuneratórios de que trata o artigo 1º do Decreto nº 11.795/2023 (artigo 1º).

3. A determinação de publicação do Relatório de Transparência Salarial e de Critérios Remuneratórios, elaborado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos sítios eletrônicos e redes sociais das empresas, sem a possibilidade de prévia manifestação da pessoa jurídica acerca do relatório preparado pelo órgão público e sob imposição de penalidades, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados no artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, o qual estabelece o respeito ao devido processo legal e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

4. Ademais, embora o artigo 2º, parágrafo 2º, inciso I, do Decreto nº 11.795/2023 defina que os dados e as informações constantes do Relatório deverão ser anonimizados, a publicação do Relatório no sítio eletrônico e nas redes sociais da própria empresa contraria o direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, previsto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, uma vez que os dados mínimos previstos no artigo 2º, incisos I e II, do Decreto nº 11.795/2023 e no artigo 3º da Portaria MTE nº 3.714/2023 possibilitam a identificação de determinados trabalhadores e de suas respectivas remunerações, principalmente em empresas e/ou estabelecimentos com número reduzido de empregados em determinados setores, atividades ou funções/cargos.

5. A publicação do Relatório no sítio eletrônico e nas redes sociais da empresa, conforme determinado no Decreto nº 11.795/2023 e na Portaria MTE nº 3.714/2023, infringe também o princípio da legalidade (art. 5º, II, CF) e o artigo 12, caput, da Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD), o qual determina que “Os dados anonimizados não serão considerados dados pessoais para os fins desta Lei, salvo quando o processo de anonimização ao qual foram submetidos for revertido, utilizando exclusivamente meios próprios, ou quando, com esforços razoáveis, puder ser revertido” (g.n.).

6. Ao determinar que, no plano de ação para mitigar eventual desigualdade constatada pelo MTE, "deverá ser garantida a participação dos representantes das entidades sindicais e dos empregados, mas, preferencialmente, em forma definida em norma coletiva", o §1º, do artigo 3º, do Decreto nº 11.795/2023 incluiu relevante inovação não prevista no rito determinado pela Lei 14.611/2023, pois a norma legal determinou, tão-somente, que deve ser garantida a participação de representantes das entidades sindicais e de representantes dos empregados nos locais de trabalho, nada mencionando a respeito de criação e aplicabilidade de normas coletivas de trabalho e depósito do Relatório nos estabelecimentos sindicais.

7. Portanto, a Lei nº 14.611/2023, ao disciplinar o plano de ação para mitigar a desigualdade, estabeleceu a participação de representantes das entidades sindicais e representantes dos empregados nos locais de trabalho. Todavia, o artigo 3º, parágrafos 1º a 3º e o artigo 4º, inciso II do Decreto nº 11.795/2023, bem como o artigo 7º da Portaria MTE nº 3.714/2023, ao estipularem o prazo de noventa dias para elaboração do plano; o depósito de cópia na entidade sindical representativa da categoria profissional e a participação das entidades sindicais, preferencialmente, na forma definida em norma coletiva de trabalho, extrapolaram a função regulamentar, em evidente violação aos princípios da legalidade e da hierarquia das leis.

8- Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento.