V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de processo que retorna a julgamento por conta de decisão proferida pela Vice-Presidência desta E. Corte determinando o reexame da controvérsia à luz do REsp 1.201.993/SP (Tema 444) e a verificação da pertinência em se realizar juízo positivo de retratação, nos termos do disposto pelo art. 1.040, II, do Código de Processo Civil.

Examinando os autos, verifica-se que a sentença proferida em primeiro grau possui dois capítulos: a) o reconhecimento da prescrição para o redirecionamento do feito executivo aos sócios ADONICE LOPES NONATO e APARECIDO DA SILVA NONATO, extinguindo o feito em relação a eles com julgamento de mérito, nos ermos do art. 269, IV, do CPC;  e b) a extinção da execução fiscal sem resolução do mérito, “com fulcro no art. 267, VI, do CPC, c.c. o art. 598 do mesmo Estatuto Processual e art. 1°, última parte, da Lei n° 6.830/80, tendo em vista que, como a devedora principal encerrou suas atividades, não tendo patrimônio para solver suas dívidas (fls. 178), e diante da prescrição da execução em relação aos sócios, o presente processo não encontra mais condições de procedibilidade. Carência superveniente de ação que se conhece de ofício, a teor do art. 267, 3o, do CPC.” (ID 264332663 - Pág. 234/236).

No apelo interposto, a Fazenda Nacional impugnou apenas a prescrição para redirecionar o feito aos sócios (ID 264332663 - Pág. 240/244). Porém, a sentença foi submetida à remessa oficial, nos termos do art. 475, I, do CPC/1973, de modo que ambos os capítulos do decisum precisavam ser analisados por essa E. Corte.

Ocorre que o capítulo relativo à extinção da execução fiscal sem resolução de mérito em virtude da carência superveniente da ação não foi apreciado na decisão monocrática aqui proferida e mantida por essa E. Turma no julgamento do agravo legal interposto pela União. Assim, resta caracterizada a ocorrência de julgamento citra petita, o que, considerando os limites do juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, impõe a anulação do presente feito a partir do decisum monocrático de fls. 230/239 dos autos físicos (ID 264332663 - Pág. 250/259), restando prejudicado, portanto, o juízo de retratação.

Passo, pois, à análise das questões devolvidas por força do apelo fazendário e da remessa oficial, nos termos do inciso IV do art. 1.013 do CPC/2015, por analogia.

Dispondo sobre a cobrança judicial da dívida ativa da administração pública direta e indireta, a Lei nº 6.830/1980 se assenta em vários objetivos legítimos que forçam o cumprimento de obrigações pecuniárias pelo devedor, dentre eles as finalidades fiscais e extrafiscais de tributos, a observância de regramentos de administrativos e a imperatividade da legislação vigente em áreas de interesse socioeconômico.

Mesmo tendo como finalidade a satisfação do direito do credor-exequente, as medidas forçadas não podem ser adotadas a qualquer custo, devendo respeitar o modo menos gravoso para o devedor-executado. Porém, a menor onerosidade quanto ao devedor-executado deve ser também contextualizada com a efetividade da medida alternativa àquela mais gravosa, sob pena de serem relegados os válidos interesses do credor-exequente. 

O objeto da ação de execução fiscal é o montante em dinheiro não pago pelo devedor a tempo e modo (art. 2º da Lei nº 6.830/1980), compreendendo tanto dívidas ativas tributárias (e respectivas multas) e quanto dívidas ativas não tributárias (demais créditos da Fazenda Pública, tais como multa de qualquer origem ou natureza, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, FGTS, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, etc.). 

Essas dívidas fiscais estão devidamente anotadas em registros públicos, e são dotadas de liquidez e certeza nos moldes constantes do título executivo extrajudicial manuseado, motivo pelo qual o executado não é surpreendido pela execução fiscal. Há sempre medidas antecedentes à propositura da ação executiva, à disposição do conhecimento do devedor, começando pelo surgimento da própria obrigação e de suas inerentes responsabilidades (do credor e do devedor), passando por medidas de formalização de quantitativos (p. ex., DCTFs, GFIPs, e obrigações tributárias acessórias atribuídas pela lei a contribuintes, e autos de infração lavrados pela administração pública), chegando à inscrição nos registros de dívida ativa. 

Nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, a fase de inscrição em dívida ativa serve para validar a regularidade formal e material da obrigação fiscal não paga, tanto que suspende a prescrição para a ação executiva, por 180 dias, ou até a distribuição do feito (é verdade, apenas em se tratando de cobranças não tributárias, dado ao contido na Súmula Vinculante 8, do E.STF). Com natureza de ato de controle administrativo da legalidade da exigência fiscal, o conteúdo da inscrição em dívida ativa ostenta presunção relativa de validade e de veracidade, dando liquidez e certeza ao que nela consta, e disso advém a prerrogativa de a Fazenda Pública extrair certidão de dívida ativa (CDA), que toma a forma de título executivo extrajudicial e lastreia a ação de execução fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/1980. 

Portanto, a CDA é resultante de ato administrativo que revela a inadimplência de obrigação pecuniária, desfrutando de presunção relativa de validade e de veracidade quanto à inexistência de causa modificativa, suspensiva ou extintiva da exigibilidade do montante nela indicado (principal e acréscimos legais), assim como em relação aos demais dados nela indicados. Tratando-se de presunção relativa de certeza e liquidez, o art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980 impõe ao devedor o ônus de apresentar prova inequívoca contrária à imposição, sob pena de a ação executiva prosseguir com a exigência forçada da dívida (inclusive penhora e hasta pública).

Os preceitos específicos da Lei nº 6.830/1980 têm preferência em relação às disposições gerais da lei processual civil (aplicadas subsidiariamente e, apenas em alguns casos, com eficácia jurídica prioritária em razão do diálogo de fontes normativas voltado aos seus propósitos positivados). Contudo, mesmo cuidando de exigências de dívidas fiscais (tributárias e não tributárias), a Lei nº 6.830/1980 expressamente conjuga preceitos normativos relativos às responsabilidades contidos na legislação tributária (notadamente o art. 186, e os arts. 188 a 192, do Código Tributário Nacional), bem como na legislação civil e comercial.

Como regra geral, o sistema jurídico brasileiro não admite que dívidas de pessoas jurídicas de capital (especialmente sociedade Ltda. e S/A) sejam cobradas de seus sócios gestores, diretores e gerentes, uma vez que a limitação de responsabilidade dá segurança e liberdade para o empreendedorismo necessário ao crescimento e ao desenvolvimento econômico e social, além dos reflexos no incremento da tributação. Assim, apenas por exceção é que se viabilidade a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ou o redirecionamento (em ações de execução fiscal) para que dívidas por ela contraídas alcancem sócios e administradores com poderes de gerência.

A mera existência de dívida não viabiliza a exceção à regra geral da limitação de responsabilidade patrimonial dos sócios em relação a dívidas da pessoa jurídica, daí porque a Súmula 430 do E.STJ afirma que “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Em ações de execução fiscal, o redirecionamento da exigência tributária, da pessoa jurídica para o sócio gestor ou administrador, somente se mostra válido quando este, pessoalmente, pratica atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, incumbindo ao Fisco o ônus da prova de gestão dolosa ou culposa.

Todavia, em vista da presunção relativa de veracidade e de validade conferida às CDAs pelo art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980, caberá ao sócio-gerente ou administrador o ônus da prova se já houver sido responsabilizado ao tempo da inscrição em dívida ativa. O E.STJ, no REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009), firmou a seguinte Tese no Tema 103: “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.”

Observados os requisitos legais em execução fiscal, esse redirecionamento pode se dar em casos nos quais o empreendimento mantém suas atividades, e também em havendo dissolução irregular da empresa (Súmula 435/STJ), envolvendo dívidas tributárias e não tributárias (REsp 1371128/RS-Tema 630/STJ).

A pessoa jurídica não fica desonerada quando caracterizada a responsabilidade de sócios e de administradores com atribuições gerenciais, porque essas pessoas foram investidas nas funções por ato da própria sociedade, e estavam sob sua vigilância no período em que houve os desvios à lei, ao contrato ou ao estatuto social.

Somente a análise de caso concreto permite identificar em face de qual sócio gestor, diretor ou gerente deve ser feito o redirecionamento, uma vez que se trata de responsabilidade pessoal como consequência de ato praticado com dolo ou culpa manifesta, eventualmente alcançando até mesmo o patrimônio do cônjuge que se aproveitou da irregularidade (Súmula 251 do E.STJ).

Havendo aprioristicamente infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se o redirecionamento da execução fiscal para que a dívida da empresa seja exigida do sócio-gerente ou administrador pessoalmente responsável, já que não se trata de mero inadimplemento de obrigação tributária principal. Configura responsabilidade tributária para fins do art. 135, III, do CTN (como infração à lei) se abstratamente a conduta for considerada ilícita no âmbito penal (independentemente da condenação criminal, diante da independência entre as esferas cível e a penal). Trago à colação os seguintes julgados do E.STJ nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. DESCONTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE REPASSE AO INSS. INFRAÇÃO À LEI. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.
2. De acordo com a orientação do STJ, "constitui infração à lei e não em mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelos sócios-gerentes que recolheram contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/91) e não as repassaram ao INSS, pelo que se aplica o art. 135 do CTN" (STJ, REsp 989.724/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 3/3/2008).
3. Recurso Especial parcialmente provido.
(STJ, REsp 1775967/SP, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 23/04/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO, EM FACE DO SÓCIO-GERENTE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 135 DO CTN. INFRAÇÃO À LEI CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS, CONCLUIU PELO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO REDIRECIONAMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 06/06/2017, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional em face de decisão que excluíra, do polo passivo da execução fiscal, os sócios-gerentes, em relação aos quais fora ela redirecionada.
III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada – mormente quanto à inocorrência de negativa de prestação jurisdicional –, não prospera o inconformismo, quanto ao ponto, em face da Súmula 182 desta Corte.
IV. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "constitui infração à lei e não em mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelos sócios-gerentes que recolheram contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/91) e não as repassaram ao INSS, pelo que se aplica o art. 135 do CTN" (STJ, REsp 989.724/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/03/2008). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 938.101/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIM, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/11/2016; AgRg no REsp 1.371.547/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/09/2014.
V. Considerando-se a fundamentação do acórdão recorrido – no sentido de que preenchidos os requisitos ensejadores do redirecionamento da execução fiscal aos sócios-gerentes –, somente com o reexame do conjunto fático-probatório seria possível acolher a argumentação da parte recorrente, o que, efetivamente, encontra óbice na Súmula 7 do STJ.
VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido.”
(STJ, AgInt no Recurso Especial nº 1.379.776/PR, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJE 23/10/2017)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO. RETENÇÃO. INFRAÇÃO À LEI. CONFIGURAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Primeira Turma do STJ firmou entendimento de que constitui infração à lei prevista no art. 135 do CTN, e não mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelo sócio-gerente que recolhe as contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/91) e não as repassa ao INSS, o que respalda a legitimidade passiva dos sócios para o executivo fiscal em tela. Precedente: REsp 989.724/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 03/03/2008.
2. As razões de agravo interno indevidamente inovam a fundamentação recursal ao sustentar a ilegitimidade dos sócios com base na alegação de que teriam deixado o quadro societário antes da dissolução irregular da sociedade empresária e o excesso da execução, questões não trazidas no recurso especial.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no REsp 1371547/RS,  Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2014, DJe 24/09/2014)

Por outro lado, é certo que, nos expressos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 (com as alterações da Lei nº 11.051/2004), enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, o juiz competente suspenderá o curso da execução (a partir do que não correrá o prazo de prescrição intercorrente) e dará vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública; se, no prazo máximo de 1 ano, não for localizado o devedor ou se não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos com a consequente retomada do prazo prescricional; se devedor ou os bens forem encontrados, a ação de execução fiscal terá prosseguimento, mas se decorrido o prazo prescricional, o juiz poderá (de ofício ou a requerimento da parte) reconhecer a prescrição intercorrente, depois de ouvida a Fazenda Pública (dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda). 

A redação do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 foi cercada de controvérsias, notadamente quanto aos critérios para a contagem do prazo da prescrição intercorrente. Nesse âmbito, há também de ser observada a natureza jurídica do crédito fiscal exigido na ação de execução (tributário ou não tributário), especialmente pela reserva absoluta de lei complementar feita à matéria tributária pelo art. 146, III, da Constituição de 1988, que resultou no entendimento firmado pelo E.STF na Súmula Vinculante 8 (“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”), modulado no RE 560626/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 11 e 12/06/2008 (atribuindo eficácia ex nunc à inconstitucionalidade desses preceitos, de maneira que os prazos de 10 anos neles previstos valerão apenas para os recolhimentos efetuados antes de 11/06/2008 e não impugnados até a mesma data, seja pela via judicial, seja pela via administrativa), e pela eficácia jurídica da Lei Complementar 118/2005 no que concerne às alterações no art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN. 

Movido pela segurança jurídica que induz à pacificação de litígios infrutíferos no decurso do tempo, o E.STJ explicitou procedimentos e termos para a contagem da prescrição intercorrente em ações de execução fiscal, merecendo destaque a Súmula 314 (“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”, com a consequente rejeição da contagem do prazo pela metade previsto no Decreto nº 20.910/1932) e o REsp 1340553/RS (julgado pelo sistema de precedentes) com seus correspondentes embargos de declaração abaixo transcritos: 

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o  qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). 

(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018)  

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (LEI N. 6.830/80). AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PRESENÇA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 

1. A expressão "pelo oficial de justiça" utilizada no item "3" da ementa do acórdão repetitivo embargado é de caráter meramente exemplificativo e não limitador das teses vinculantes dispostas no item "4" da mesma ementa e seus subitens. Contudo pode causar ruído interpretativo a condicionar os efeitos da "não localização" de bens ou do devedor a um ato do Oficial de Justiça. Assim, muito embora o julgado já tenha sido suficientemente claro a respeito do tema, convém alterar o item "3" da ementa para afastar esse perigo interpretativo se retirando dali a expressão "pelo oficial de justiça", restando assim a escrita: "3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege." 2. De elucidar que a "não localização do devedor" e a "não localização dos bens" poderão ser constatadas por quaisquer dos meios válidos admitidos pela lei processual (v.g. art. 8º, da LEF). 

A Lei de Execuções Fiscais não faz qualquer discriminação a respeito do meio pelo qual as hipóteses de "não localização" são constatadas, nem o repetitivo julgado. 

3. Ausentes as demais obscuridades, omissões e contradições apontadas. 

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. 

(EDcl no REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 13/03/2019) 

Nesse REsp 1340553/RS, o E.STJ firmou as seguintes Teses: Tema 566 (“O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução”); Temas 567/569 (“Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável”); Tema 568 (“A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens”); e Temas 570/571 (“A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição”). 

Em suma, em vista do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 (com as alterações da Lei nº 11.051/2004) e da orientação jurisprudencial, se não for localizado o devedor ou se não forem encontrados bens para penhorar, o juiz competente dará ciência ao representante judicial da Fazenda Pública (termo inicial e automático do prazo máximo de 1 ano de suspensão da tramitação da execução fiscal) e determinará a paralisação dos procedimentos judiciais; decorrido o prazo anual sem que a localização do devedor ou identificação de bens penhoráveis, automaticamente se inicia a contagem da prescrição intercorrente aplicável ao caso, independentemente de pronunciamento judicial para arquivamento do feito ou da existência de requerimentos fazendários; a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital), causas da suspensão e do arquivamento da ação de execução fiscal, interrompem o prazo prescricional, não bastando requerimentos fazendários ineficazes para a localização do executado ou para penhora de bens. Antes de reconhecer a prescrição intercorrente (de ofício ou a requerimento da parte), o juiz deverá ouvir a Fazenda Pública (que, em sua primeira oportunidade de falar nos autos, pode alegar nulidade pela falta de qualquer intimação ou demonstrar qualquer causa impeditiva, interruptiva ou suspensiva da prescrição). 

No caso dos autos, a execução fiscal foi ajuizada pelo INSS em 07/10/1997 contra NONATO & LOPES S/C LTDA ME, ADONICE LOPES NONATO e APARECIDO DA SILVA NONATO para a cobrança dos débitos de contribuições diversas constantes das CDAs nºs 32.230 803-6, 32.230.804-6, 32.230.805-4, 32.230.806-2 e 55.572.851-0, as quais englobam contribuições descontadas dos empregados e não repassadas ao Fisco (artigo 30, inciso I, alíneas “a” e "b" da Lei nº 8.212/1991), demonstrando, assim, que o fato se subsome às hipóteses do artigo 135 do CTN.

Pelos autos, os nomes dos sócios já constavam da CDA, e foram expressamente incluídos pela exequente na petição inicial da correspondente ação de execução fiscal, distribuída antes do decurso do prazo prescricional. Todavia, o feito foi processado sem a necessária inclusão desses mesmos sócios no polo passivo da ação executiva, fato que não decorre de falha ou omissão por parte do exequente.

Considerando que a petição inicial é instruída com a CDA, que dela fará parte integrante como se estivesse transcrita (art. 6º, § 1º, da Lei 6.830/1.980) e tendo em vista a necessária integração entre causa de pedir e pedido para a correta compreensão do conjunto da postulação (art. 322,§2º, do CPC/2015), por certo a pretensão fazendária foi deduzida em relação a todos os corresponsáveis solidários que constam do respectivo título executivo extrajudicial. Logo, porque os nomes dos sócios constavam da CDA, é viável que a execução fiscal prossiga em relação aos mesmos.

Assim, embora o caso sub judice não trate propriamente de redirecionamento judicial (cujo pressuposto é que o nome do sócio não conste na CDA mas sua responsabilização é requerida no curso da ação de execução fiscal), ao presente caso é aplicada a ratio decidendi do Tema 444/STJ porque a Fazenda Pública em momento algum foi inerte e o feito executivo jamais esteve paralisado para a configuração da prescrição (mesmo a intercorrente).

Desse modo, deve ser afastada a prescrição para redirecionamento decretada em primeiro grau, reincluindo-se os sócios ADONICE LOPES NONATO e APARECIDO DA SILVA NONATO no polo passivo do feito executivo para a cobrança das CDAs remanescentes haja vista que, conforme noticiado pelo INSS, a de nº 32.230.805-4 foi liquidada por guia.

Por outro lado, verifica-se que, além de decretar a prescrição para o redirecionamento do feito executivo aos sócios, o Juízo a quo julgou extinta a execução fiscal sem resolução do mérito, “com fulcro no art. 267, VI, do CPC, c.c. o art. 598 do mesmo Estatuto Processual e art. 1°, última parte, da Lei n° 6.830/80, tendo em vista que, como a devedora principal encerrou suas atividades, não tendo patrimônio para solver suas dívidas (fls. 178), e diante da prescrição da execução em relação aos sócios, o presente processo não encontra mais condições de procedibilidade. Carência superveniente de ação que se conhece de ofício, a teor do art. 267, 3o, do CPC.”

Ocorre que a não localização de bens penhoráveis de propriedade da empresa executada não acarreta a extinção da execução fiscal, mas sim a sua suspensão e aplicação, a partir de então, do procedimento previsto no art. 40 do Lei nº 6.830/1980.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do E.STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. INÉRCIA DO EXEQUENTE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO PESSOAL.

1. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

2. Não sendo localizados bens penhoráveis, não deve a execução ser extinta, mas suspensa, de modo a evitar o indevido locupletamento do devedor. 3. Para o reconhecimento da prescrição intercorrente, é imprescindível prévia intimação pessoal da parte, no intuito de dar prosseguimento ao feito, e sua posterior inércia em cumprir a ordem contida na intimação, o que não ocorreu nos autos.

4. Recurso Especial provido.

(REsp n. 1.815.841/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 18/10/2019.)

Assim, de rigor o afastamento da extinção da execução fiscal sem resolução de mérito decretada em primeiro grau, retornando-se o feito à vara de origem para o regular processamento..

Ante o exposto, promovo a presente questão de ordem para anular o presente feito a partir da decisão monocrática de fls. 230/239 dos autos físicos (ID 264332663 - Pág. 250/259), julgando prejudicado o juízo de retratação previsto no art. 1.040, CPC/2015 e, apreciando as questões devolvidas no apelo fazendário e na remessa oficial nos termos do inciso IV do art. 1.013 do diploma processual, por analogia, dou provimento à apelação da União Federal para, afastando a prescrição para o redirecionamento, determinar a reinclusão dos sócios ADONICE LOPES NONATO e APARECIDO DA SILVA NONATO no polo passivo do feito executivo, bem como dou provimento à remessa oficial também para afastar a extinção da execução fiscal sem julgamento de mérito, determinando o retorno dos autos à vara de origem para seu regular processamento, tudo isso nos termos da fundamentação.

É o voto.