V O T O

Trata-se de embargos às execuções fiscais nº 0003592-34.2003.8.26.0168 (IRPJ, multa por atraso na entrega da DIPJ e multa sobre o valor do IRPJ), nº 0003607-03.2003.8.26.0168 (COFINS e multa) e nº 0004155- 25.2003.8.26.0168 (IRRF/ILL e multa).

Com relação ao prazo decadencial relativo ao ILL (06/1992), a apelante alega que o prazo deve ser contado nos termos do art. no artigo 150, §4º, do CTN. Como o auto de infração foi lavrado em 19/12/1997, defende a tese de que ocorreu a decadência.

A autuação que acarretou no PAF nº 0003592-34.2003.8.26.0168 teve origem na tributação de parcela do lucro real decorrente da falta da contabilização do lucro bruto das vendas à prazo em conta específica de resultados de exercícios futuros, ocorrido em 1992, acarretando no lançamento de imposto de renda sobre o lucro líquido (ILL).

 O imposto de renda sobre o lucro líquido é tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, cujo prazo decadencial para a constituição de créditos tributários é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4°, do CTN, que ocorre em 31 de dezembro de cada ano, por se tratar de fato gerador complexivo anual.

O prazo decadencial, no caso concreto, iniciou-se a partir de janeiro de 1993 e o auto de infração foi lavrado em 19/12/1997. Logo, não ocorreu a decadência.

No caso dos autos, a autuação que deu origem ao PAF nº 10835.001647/99-11 para a cobrança de IRPJ e CSLL relativos aos anos-base 1993 e 1994, bem como multa e juros, é decorrente da apuração, pelo Fisco, da diferença entre o custo orçado e registrado na contabilidade como provisão e o custo efetivo de suas unidades imobiliárias vendidas.

Quanto a alegação de não ocorrência do fato gerador, observa-se que o contribuinte contabilizou os custos futuros, em um valor estimado e sem critério definido, na conta de despesas com provisões, o que acarretou na redução indevida do lucro líquido do exercício e, por consequência, o lucro real, base de cálculo da Contribuição Social, do ILL e do Imposto de Renda, motivo pelo qual foram realizados os lançamentos de ofício e lavradas as autuações, conforme disciplinava a legislação vigente à época (arts. 285 a 288 do RIR/80 e Instruções Normativas 23/68, 84/79 e 67/88).

Confira-se:

"Determinação do Custo e Apuração do Lucro Bruto

Art. 285. O contribuinte que comprar imóvel para venda ou promover empreendimento de desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária ou construção de prédio destinado à venda, deverá, para efeito de determinar o lucro real, manter, com observância das normas seguintes, registro permanente de estoques para determinar o custo dos imóveis vendidos (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 27):

I - o custo dos imóveis vendidos compreenderá:
a) o custo de aquisição de terrenos ou prédios, inclusive os tributos devidos na aquisição e as despesas de legalização;
b) os custos diretos (art. 183) de estudo, planejamento, legalização e execução dos planos ou projetos de desmembramento, loteamento, incorporação, construção e quaisquer obras ou melhoramentos;

II - no caso de empreendimento que compreenda duas ou mais unidades a serem vendidas separadamente o registro de estoque deve discriminar, ao menos por ocasião do balanço, o custo de cada unidade distinta;

III - o custo das unidades em estoque, à opção do contribuinte, poderá ser corrigido monetariamente nos termos do Capítulo IV deste Subtítulo, caso em que a contrapartida da
correção deverá ser registrada na conta de que trata o inciso II do art. 347 (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 27, III, e Decreto-Lei n° 1.648/78, art. 2°).

§ 1º O contribuinte que, nos termos do inciso III, optar pela correção monetária do custo dos imóveis deverá corrigir monetariamente, por ocasião de cada balanço, todas as unidades em estoque, não sendo permitida a correção somente por ocasião da venda (Decreto-Lei n° 1.648/78, art. 2°, § 1º).
§ 2º Na correção de que trata o inciso III, o contribuinte poderá, à sua opção, observar o disposto no parágrafo 3° do art. 349 e no art. 358 (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 27, § 2º).

§ 3º O lucro bruto na venda de cada unidade será apurado e reconhecido quando contratada a venda, ainda que mediante instrumento de promessa, ou quando implementada a condição suspensiva a que estiver sujeita a venda (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 27, § 1º).

Venda Antes do Término do Empreendimento

Art. 286. Se a venda for contratada antes de completado o empreendimento, o contribuinte poderá computar no custo do imóvel vendido, além dos custos pagos,
incorridos ou contratados, os orçados para a conclusão das obras ou melhoramentos que estiver contratualmente obrigado a realizar (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 28).
§ 1º O custo orçado será baseado nos custos usuais no tipo de empreendimento imobiliário (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 28, § 1º).
§ 2º Se a execução das obras ou melhoramentos a que se obrigou o contribuinte se estender além do período-base da venda e o custo efetivamente realizado for inferior, em
mais de 15% (quinze por cento), ao custo orçado computado na determinação do lucro bruto, o contribuinte ficará obrigado a pagar correção monetária e juros de mora sobre o
valor do imposto postergado pela dedução de custo orçado excedente ao realizado (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 28, § 2º).
§ 3º A correção e os juros de mora de que trata o parágrafo 2° deverão ser pagos juntamente com o imposto anual incidente no período base em que tiver terminado a
execução das obras ou melhoramentos (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 28, § 3º).

Venda a Prazo ou em Prestações

Art. 287. Na venda a prazo, ou em prestações, com pagamento após o término do período-base da venda, o lucro bruto poderá, para efeito de determinação do lucro real, ser reconhecido nas contas de resultado de cada exercício social proporcionalmente à receita da venda recebida, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 29):
I - o lucro bruto será registrado em conta específica de resultados de exercícios futuros, para a qual serão transferidos a receita de venda e o custo do imóvel, inclusive o orçado (art. 286), se for o caso; 
II - por ocasião da venda será determinada a relação entre o lucro bruto e a receita bruta de venda e, em cada exercício social, será transferida para as contas de resultado parte do lucro bruto proporcional à receita recebida no mesmo exercício;
III - a atualização monetária do orçamento e a diferença, posteriormente apurada, entre custo orçado e efetivo, deverão ser transferidas para a conta específica de resultados de exercícios futuros, com o conseqüente reajustamento da relação entre o lucro bruto e a receita bruta de venda, de que trata o inciso II, levando-se à conta de resultados a diferença de custo correspondente à parte do preço de venda já recebido;
IV - se o custo efetivo foi inferior, em mais de 15% (quinze por cento), ao custo orçado, aplicar-se-á o disposto no parágrafo 2° do art. 286.
Parágrafo único. Se a venda for contratada com juros, estes deverão ser apropriados nos resultados dos exercícios sociais a que competirem (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 29, § 1º).

Venda com Correção Monetária

Art. 288. Na venda contratada com cláusula de correção monetária do saldo credor do preço, a contrapartida da correção, nas condições estipuladas no contrato, da receita de vendas a receber será computada, no resultado do exercício, como variação monetária (art. 254), pelo valor que exceder à correção, segundo os mesmos critérios, do saldo do lucro bruto registrado na conta de resultados de exercícios futuros de que trata o inciso I do art. 287 (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 29, § 2º).

Parágrafo único. Nos casos de que trata este artigo, a contrapartida da correção monetária das prestações a receber existentes no balanço de abertura do exercício social iniciado em 1978 e das prestações decorrentes de venda de terrenos e outros imóveis existentes em estoque no balanço de abertura do exercício social iniciado em 1978, inclusive em relação aos loteamentos e incorporações que constituam aproveitamento de referidos terrenos, poderá ser levada à conta de resultados de exercícios futuros, hipótese em que deverá ser computada no resultado do exercício à medida do recebimento das prestações respectivas (Decreto-Lei n° 1.648/78, art. 3°)."_destaquei

Portanto, não se observando a irregularidade do lançamento fiscal, deve ser mantida a CDA nº 80.2.03.016906-08.

Considerando que o auto de infração foi lavrado em 27/09/1999, deve ser afastada a alegação de decadência.

Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Quanto ao ISS, a matéria foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 118 - “Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”. Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame dessa matéria por este Tribunal.

A interpretação adotada no julgamento do RE 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada ao caso em tela, sobretudo considerando a similaridade do regime de apuração dos impostos (ISS e ICMS).

Portanto, deve ser mantida a r. sentença no sentido de ser cabível a exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS com relação às CDA nº 80.6.03.022437-36 (Proc. nº 0003607-03.2003.8.26.0168).

A decisão não é ultra petita, posto que o PIS e a COFINS têm como base de cálculo a receita bruta ou o faturamento, devendo, portanto, serem recalculados, se tratando de consequência lógica do julgado.

O encargo legal instituído pelo Decreto-Lei nº 1.025/1969, referente à inscrição em dívida ativa, tem como fato gerador a apuração, a inscrição e a cobrança administrativa e/ou judicial da Dívida Ativa da União (art. 21, caput, da Lei n. 4.439/64, art. 32 do Decreto-lei n. 147/67), compondo o débito exequendo e substituindo a condenação do devedor em honorários advocatícios na cobrança executiva da Dívida Ativa da União (art. 3º do Decreto-Lei n. 1.645/78), bem como nos embargos do devedor, na forma da Súmula n. 168 do extinto TFR: "o encargo de 20%, do decreto-lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da união e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios", estando vigente por se tratar de norma especial que excepciona a regra geral prevista no CPC.

Quanto a aplicação da multa, como bem anotou a r. sentença, "é incontroverso o não pagamento do débito efetivamente devido dentro de seu termo legal de vencimento. A própria embargante confirma que, em razão de equívocos em seus procedimentos contábeis, houve a postergação no recolhimento. Assim, configurando-se a infração, o contribuinte está sujeito ao pagamento da multa pertinente que, por se tratar de obrigação acessória autônoma, não permite a utilização da denúncia espontânea, prevista no art. 138 do Código Tributário Nacional." E acrescentou que "A disposição contida no art. 88 da Lei nº 8.981/95 estabelece que a base de cálculo da multa é o total do imposto, independentemente de pagamento. Por seu turno, o art. 27 da Lei 9.532/97 não modifica a base de cálculo, apenas limita a multa ao máximo de 20% do total do imposto devido, de modo que não há qualquer caráter confiscatório em multa aplicada"

Por fim, a confissão da dívida, com o objetivo de parcelamento, não inibe a discussão judicial do débito e tem efeitos somente na esfera administrativa.

O ato praticado na esfera administrativa não exclui a apreciação, pelo Poder Judiciário, da controvérsia travada na demanda judicial, consoante preconiza o artigo 5º, XXXV, da Constituição, mormente porque a administração não tem poder para decidir sobre a legalidade ou constitucionalidade do débito.

Portanto, a r. sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Em face do exposto, nego provimento aos recursos de apelação de ambas as partes, nos termos fundamentados.

É com voto.