APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021212-14.2012.4.03.9999

RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ANTONIO MARINHO LIMA DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: CRISTINA LUCIA PALUDETO PARIZZI - SP109053-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021212-14.2012.4.03.9999

RELATOR: Gab. 47 - DES. FED. LEILA PAIVA

EMBARGANTE: ANTONIO MARINHO LIMA DA SILVA

Advogado do(a) EMBARGANTE: CRISTINA LUCIA PALUDETO PARIZZI - SP109053-A

EMBARGADO: ACÓRDÃO DE FLS.

INTERESSADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

Trata-se de embargos de declaração opostos por ANTONIO MARINHO LIMA DA SILVA contra o v. acórdão proferido pela E. Quarta Turma desta Corte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 6º DA LC 105/01. LEI 10.174/01. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. NÍTIDO CARÁTER INSTRUMENTAL. ARTIGO 144, §1º, DO CTN. LEGALIDADE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS.

1. Quanto a alegação de litispendência, não merece acolhimento, pois dessume-se que foi interposto anteriormente ao presente feito o mandado de segurança nº 0003122-77.2001.4.03.6107, cujo objeto consistiu no reconhecimento de irregularidade do Procedimento Fiscal Complementar n 0810200 2001 00090 6 de apuração da infração, objetivando o impetrante impedir a fiscalização e a não apresentação dos extratos bancários, em razão de violação de sigilo bancário, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar n 100/2002 e do Decreto n 3.724/01. Naquele feito, a sentença julgou improcedente o pedido, reputando-se legal a apuração realizada pelo Fisco, decisão mantida pelo Tribunal da 3ª Região, os autos se encontram baixados e arquivados na vara de origem.

2. Nos presentes autos de cobrança de IRPF apurado em 1998, não se pretende o reconhecimento de irregularidade em processo administrativo fiscal, mas sim, após a inscrição em dívida ativa, a desconstituição do título judicial fundado na execução fiscal nº 163/05, apurada em processo administrativo nº 10820 000484/2002-67, CDA nº 80 1 04 030 579-07, ao argumento de violação de sigilo bancário.

3. Discute-se a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 e da Lei 10.174/02, especialmente em relação aos períodos anteriores a sua vigência e a legalidade da possibilidade de análise pela Receita Federal do Brasil das movimentações bancárias do contribuinte.

4. Sabe-se que a proteção ao sigilo de informações, está albergada na Constituição Federal artigo 5º, inciso XII. A fim de regulamentar a questão do sigilo bancário, a Lei n. 4.595/64 dispunha sobre as regras do Sistema Financeiro Nacional e autorizava a quebra de sigilo bancário tão somente em razão de ordem judicial.

5. A Lei n. 9.311/966 que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF e especificamente no artigo 11, §3º, na redação original dispunha que as instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento prestariam informações à Receita Federal, vedado, contudo, que tais dados fossem utilizados para constituição do crédito tributário.

6. Adveio a Lei n. 10.174/2001, que alterou a redação do § 3º, do artigo 11 da Lei n. 9.311/96, passou a permitir que os dados colhidos servissem de substrato para instauração de procedimento administrativo tendente a verificar a existência de créditos relativos a impostos e contribuições.

7. A Lei Complementar n. 105/2001, de 10 de janeiro de 2001, dispôs que as autoridades fiscais poderiam examinar dados em instituições financeiras quando houvesse processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames fossem considerados indispensáveis, preservando o sigilo das informações.

8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a alteração legislativa da Lei n. 10.174/2001 e 6º da Lei Complementar n. 105/2001 veiculam normas procedimentais e, com supedâneo no artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional, possuem aplicação imediata, ainda que os fatos geradores tenham ocorrido em data anterior à vigência desses diplomas.

9. Em decorrência do desenvolvimento das novas tecnologias para o acesso aos dados bancários, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional considerou a possibilidade de utilização de novas ferramentas para os processos de fiscalização, ampliando os poderes das autoridades administrativas.

10. Especificamente sobre a aplicação da Lei Complementar 105/2001 a fatos pretéritos, o STJ em recurso repetitivo Resp 113.466.5, decidiu que em razão da nítida natureza procedimental da norma tributária, aplica-se a fatos anteriores, a legitimar a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração (Precedente).

11. O STF se pronunciou no sentido de que a Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, ante o seu caráter instrumental, aplicando-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional (Precedente). Da leitura do julgado, dessume-se que o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois pressupõe a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e a observância transferência do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

12. É lícito que o Fisco receba informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sem a necessidade de prévia autorização judicial, desde que seja resguardado o sigilo das informações. As referidas regras, ainda, facultam ao órgão o uso dos dados para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal (STJ, 5ª Turma, HC n. 243.034/SP, j. 26/08/2014, DJe de 02/09/2014, rel. Min. LAURITA VAZ).

13. O artigo 42 da Lei Federal nº. 9.430/96 determina a apuração fiscal quando da identificação de omissão na declaração de receitas. O artigo 43, §1º do Código Tributário Nacional, dispõe que o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica, independentemente da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. Nesse contexto, caso a fiscalização tributária identifique disponibilidade patrimonial, é seu dever-poder dar início ao procedimento fiscalizatório para eventual imposição tributária.

14. O Supremo Tribunal Federal declarou, em repercussão geral, a constitucionalidade da imposição fiscal quando o contribuinte, devidamente intimado, não prova a origem dos valores, a ensejar a investigação pelo Fisco (Precedentes).

15. No caso concreto, verifica-se que houve procedimento administrativo fiscal Processo nº 10820.000484/2002-67, cujo acórdão proferido em de 28 de março do 2003 entendeu, por unanimidade, pela procedência do lançamento (99413264 - Pág. 145/146). Segundo a autoridade fiscal, após devidamente intimado, o contribuinte não apresentou nenhuma comprovação com relação às alegações (99413264 - Pág. 14).

16. Não há irregularidade na conduta da autoridade fiscal na apuração administrativa iniciada a partir de informação bancária sigilosa que constatou a omissão de rendimentos provenientes de valores creditados (depositados) em contas correntes, mantidas em instituições financeiras e cujas origens dos recursos não foram comprovadas mediante documentação hábil e idônea, sendo de rigor a reforma da sentença.

17. Inversão da sucumbência.

18. Apelação e remessa necessária providas.

Sustenta a parte embargante que o v. acórdão embargado padece de contradição e omissão no tocante ao capítulo referente aos honorários advocatícios.

Afirma que, uma vez invertida a sucumbência com o provimento do recurso de apelação da União, os embargos foram julgados totalmente improcedentes e, por conta da incidência do encargo legal de 20% previsto no Decreto-lei n. 1.025/1969 na CDA, não caberia nova condenação em tal verba. Caso não seja acolhida sua tese principal, pugna pela redução do montante aplicado, a fim de que seja arbitrado em valor fixo, seguindo os critérios da equidade e coerência, diante do elevado valor da cobrança veiculada no executivo fiscal.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.

Intimada, a União não se opôs ao pedido em razão do Ato Declaratório n. 03/2006 (DOU de 16/11/2006 Seção I – pág. 28) e Parecer PGFN/CRJ n. 2137/2006.

É o relatório.