RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000808-46.2015.4.03.6309

RELATOR: 15º Juiz Federal da 5ª TR SP

RECORRENTE: ENOR BARNABE FERNANDES

Advogado do(a) RECORRENTE: ROSANGELA MARIA DIAS - SP240704-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000808-46.2015.4.03.6309

RELATOR: 15º Juiz Federal da 5ª TR SP

RECORRENTE: ENOR BARNABE FERNANDES

Advogado do(a) RECORRENTE: ROSANGELA MARIA DIAS - SP240704-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. 

Confiram-se os seguintes parâmetros acerca da questão controversa (tempo especial). 

I - Requisitos e meios de prova para enquadramento especial (à exceção do ruído e do calor): 

1) Até 28/04/1995 (Lei nº 3.807/1960 e Lei nº 8.213/1991, na redação original): 

a) ou por categoria profissional, se provado que a atividade se enquadra no rol dos Decretos nº 53.831/1964 ou 83.080/1979;  

b) ou se demonstrado, por qualquer meio, a sujeição a agentes nocivos.  

2) De 29/04/1995 a 05/03/1997 (Lei nº 8.213/1991, artigo 57, §3º, na redação da Lei nº 9.032/95): 

a) por sujeição aos agentes nocivos à saúde ou integridade física do segurado;  

b) comprovação deve se dar por meio dos formulários previdenciários (SB 40 e DSS 8030) emitidos pela empresa/preposto ou outros meios de prova. Não há exigência de apresentação de laudo técnico. 

3) De 06/03/97 a 02/12/1998 (Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou o artigo 58 da Lei nº 8.213/1991 na redação dada pela MP nº 1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/1997):  

a) por sujeição aos agentes nocivos à saúde ou integridade física do segurado;  

b) comprovação deve se dar por meio de formulários previdenciários emitidos pela empresa/preposto e preenchidos com base em LTCAT expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. 

4) A partir de 03/12/1998 (artigo 58, §1º, da nº Lei 8.213/1991, na redação dada pela MP 1.729, convertida na Lei nº 9.732/1998): 

a) devem observar-se as exigências do tópico I, item 3; 

b) devem ser observados os termos da legislação trabalhista. 

II – Do rol dos agentes agressivos 

1) Até 05/03/1997: aqueles constantes nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979. 

2) De 06/03/1997 a 06/05/1999: aqueles constantes no anexo IV do Decreto nº 2.172/1997. 

3) A partir de 07/05/1999: aqueles constantes no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999. 

III- Da habitualidade e permanência: 

1) Até 28/05/1995: não se exige exposição permanente, podendo ser habitual e permanente ou habitual e intermitente (Súmula nº 49 da TNU). 

2) A partir de 29/04/1995: exige-se a exposição habitual e permanente, com indicação no formulário próprio, salvo quando habitualidade e permanência puderem ser inferidas da própria descrição da atividade. 

3) A exposição eventual nunca gera direito a enquadramento especial. 

IV - Do uso de EPI 

1) Até 13/12/1998: o uso de EPI não impede enquadramento especial independentemente do agente agressivo. 

2) A partir de 14/12/1998, o uso de se o EPI eficaz impede o enquadramento especial, conforme Tema 555 do STF (vigência do artigo 58, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação da Lei nº 9.732/1998). 

3) A informação de uso de EPI eficaz constitui presunção relativa de veracidade. É ônus do interessado produzir provas em sentido contrário (Tema 213 da TNU).  

4) Presume-se ineficaz o uso de EPI nos casos de exposição a: 

a) ruído acima dos limites de tolerância (Tema 555 do STF); 

b) agentes cancerígenos (Tema 170 da TNU). 

5) Na hipótese de uso (ou não) de EPI eficaz por contribuinte individual, observar o Tema 188 da TNU. 

V - Do PPP 

1) O PPP substitui, a qualquer tempo, outros meios de prova para enquadramento especial.  

2) O PPP deve ser firmado por representante legal da empresa com poderes específicos em procuração, cuja falta pode ser suprida por declaração da empresa. 

3) Só se exige que o PPP venha acompanhado de LTCAT se houver dúvida quanto aos registros lançados no documento. 

4) Para períodos a partir de 06/03/1997, PPP tem que indicar o responsável técnico por registros ambientais para a totalidade dos períodos informados. Subsidiariamente, pode ser apresentado (Tema 208 TNU):  

a) LTCAT/outras provas equivalentes; ou  

b) declaração do empregador de manutenção das condições ambientais; ou  

c) outra prova de inalteração das condições ambientais. 

VI - Do laudo extemporâneo  

1) O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado (Súmula 68 da TNU). 

2) Na hipótese, devem observar-se as recomendações do Tema 208 da TNU (acima indicado no tópico V, item 4). 

3) O LTCAT deve observar a medição nos moldes exigidos à época emissão do laudo (requisito formal). O direito ao enquadramento especial se dará com base no resultado aferido, de acordo com as exigências da época da prestação do serviço (subsunção material). 

DO RUÍDO  

Preliminarmente, menciono que alterei meu posicionamento acerca dos requisitos formais para a comprovação da exposição a ruído acima do limite de tolerância em meados de 08/2024. 

É considerado nocivo para fins de enquadramento especial o ruído habitual e contínuo ou intermitente superior aos limites previstos nos normativos próprios. 

O uso de EPI nunca afasta o enquadramento especial do ruído acima dos limites de tolerância (Tema 555 do STF).   

O ruído deve ser identificado por dB (A), em atenção ao ponto 2, do anexo 1 da NR15, que trata da medição do ruído contínuo ou intermitente. Havendo apenas a medida em dB, não há como afastar a hipótese de que o ruído indicado seja de impacto.  

A NR-15 traz procedimentos para medição de ruído contínuo ou intermitente (anexo 1) ruído de impacto (anexo 2). Já a NHO-01 da FUNDACENTRO traz procedimentos para medição de: a) ruído contínuo ou intermitente; b) nível de exposição normalizado - NEM; c) ruído de impacto isoladamente; e d) ruído contínuo ou intermitente simultâneo com ruído de impacto.  

Os procedimentos de medição são distintos de acordo com os aparelhos utilizados. O dosímetro é capaz de medir o ruído levando em consideração o tempo total de exposição; já o decibelímetro (ou "medidor de nível de pressão sonora") só faz medições pontuais (o que exige a aplicação de cálculos para averiguação da média de exposição ao longo da jornada de acordo com a NR15 ou NHO-01). 

O NE (nível de exposição) corresponde à média de exposição ao ruído ao longo da jornada de trabalho (que pode ser de duração variável). O NEN (nível de exposição normalizado) corresponde à média de exposição ao ruído ao longo da jornada de trabalho (NE) ajustada para uma jornada padrão de 08 horas. O ruído em NE superior ao limite de tolerância pode ser inferior ao limite se convertido em NEN; por outro lado, o NE inferior ao limite de tolerância sempre implicará em um NEN também inferior a tal limite. Por fim, o NEN é idêntico ao NE se a jornada do trabalhador é de exatas 08 horas diárias. 

I - Limites de ruído (Incidente de Uniformização de Jurisprudência, STJ, PET 20120046797, PETIÇÃO – 9059):   

1) até 05/03/1997: acima de 80 dB (A) - cf. item 1.1.6 do anexo do Decreto nº 53.831/1964; 

2) de 06/03/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB (A) - cf. anexo VI do Decreto nº 2.172/1997;  

3) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB (A) - cf. Decreto nº 4882/2003, que alterou o anexo IV do Decreto nº 3048/1999.  

II - Exigências técnicas para aferição do ruído: 

1) Até 02/12/1998: Como a norma previdenciária sempre exigiu a habitualidade da exposição a ruído, mas ainda não previa a observância de medição nos moldes da NR-15, entendo suficiente que o ruído seja indicado em dB (A) - o que indica que a medição foi feita ao menos por decibelímetro/instrumento de nível de pressão sonora operando no circuito de compensação "A" e circuito de resposta lenta (SLOW), atendendo os requisitos indicados na NR15, anexo I, para análise de ruído contínuo ou intermitente com decibelímetro. 

2. De 03/12/1998 a 18/11/2003 (artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991, na redação dada pela MP 1.729, convertida na Lei nº 9.732/1998): 

a) o ruído seja indicado em dB (A);  

b) aferição nos moldes da NR-15;  

c) medição seja feita por dosímetro/dosimetria (que deve ser mencionada no PPP) ou decibelímetro. Contudo, a ausência de menção ao aparelho ou modalidade de medição não afasta direito ao enquadramento especial, desde que a intensidade tenha sido indicada em dB(A), nos termos do item II, 1, desta fundamentação; 

d) se for informada a medição por dosímetro ou dosimetria, há presunção relativa de que a NR15 foi devidamente observada (Tema 317 da TNU). 

3. A partir de 19/11/2003:  

a) o ruído deve ser indicado em NEN. Subsidiariamente, devem ser observados os requisitos do tópico III - "Do ruído variável";  

b) nos moldes do Tema 174 da TNU, o PPP tem que indicar tanto a técnica/aparelho utilizado (decibelímetro, dosímetro e/ou dosimetria) quanto qual norma foi observada (NR15 ou NHO-01); 

c) em caso de descumprimento do requisito do item II, 3, "c", o tempo especial pode ser provado mediante a apresentação do LTCAT (Tema 174 da TNU). 

d) Se for informada a medição por dosímetro/dosimetria ou o resultado em NEN, há presunção relativa de que a NHO-01 foi devidamente observada (Tema 317 da TNU e Enunciado nº 24 da 1ª Jornada de Direito da Seguridade Social, respectivamente). 

4. Havendo dúvida quanto à medição por dosímetro/dosimetria, exige-se a juntada dos laudos indicando a norma observada (Tema 317 da TNU). No entanto, tratando-se de presunção relativa em favor do segurado, o INSS deverá demonstrar que, no curso do processo administrativo exigiu a juntada dos respectivos laudos, indicando detidamente quais fatos fazem concluir que o medido não foi medido de forma correta.

DOS AGENTES QUÍMICOS 

No que tange ao enquadramento especial por exposição a agentes químicos, entendo que o rol de agentes nocivos é exaustivo e está previsto anexo IV do Decreto 3.048 na NR-15, anexos 11 a 13-A, enquanto que as atividades listadas no Decreto nº 3.048/1999 (código 1.0.0) nas quais pode haver a exposição aos agentes químicos, é meramente exemplificativa. De outra sorte, a jurisprudência caminha no sentido de que mesmo o rol de agentes químicos seja exemplificativo (REsp nº 1.306.113/SC, Recurso Representativo de Controvérsia).  

Até 06/05/1999, bastava a análise qualitativa para enquadramento por qualquer agente químico agressivo. É de rigor que o enquadramento especial se dê com base em análise específica do agente químico agressor, e não por indicação genérica dos compostos químicos. Como dito, sempre se exigiu a devida análise qualitativa dos agentes químicos, de sorte que a simples menção a compostos não é suficiente ao enquadramento especial. Além disso, como sabido, a interação entre agentes químicos termina por alterar as suas propriedades individuais, de sorte que é imprescindível que se constate a exposição do trabalhador a um dos agentes agressivos químicos de enquadramento admitido. 

A partir de 07/05/1999: os agentes de descritos nos Anexos 11 e 12 da NR-15 exigem análise quantitativa (TNU, PEDILEF 0500667-18.2015.4.05.8312, j. em 23/02/2017). Devem ser observados os limites de tolerância e procedimentos/metodologia de medição previstos na NR-15 (anexos 11 a 13-A), até que a FUNDACENTRO edite norma própria (artigo 58, §1º, da nº Lei 8.213/1991, na redação dada pela MP 1.729, convertida na Lei nº 9.732/1998; bem como, do artigo 68 do Decreto nº 3.048/99, o § 2º na redação original e os §§ 12 e 13, na redação dada pelo Decreto 8123/2013; bem como o código 1.0.0 do anexo IV do Decreto nº 3.048/99).  

Excetuando-se a última regra, exigem apenas análise qualitativa (antes e depois de 07/05/1999):   

a) os agentes descritos nos Anexos 13 e 13-A da NR-15 (TNU, PEDILEF 0500667-18.2015.4.05.8312,  j. em 23/02/2017)  

b) o iodo e o níquel (previstos no anexo VI do RPS, cf. Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015);  

c) agentes comprovadamente cancerígenos indicados no Grupo 1 da LINACH (dentre eles, o benzeno, previso no anexo 13-A da NR15) - (art. 68, §4º do Decreto n. 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 8.123/2013, (Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9, de 07/10/2014 - http://sislex.previdencia.gov.br/paginas/65/MPS-MTE-MS/2014/9.htm). Para tais agentes, o EPI tem INEFICÁCIA presumida (Tema 170 TNU).   

DO RISCO BIOLÓGICO 

O risco de exposição a agentes patogênicos (risco biológico) pode gerar enquadramento especial quando o trabalhador se expõe a contato direto com germes infecciosos, manuseio de materiais contaminados, ou contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. 

Segundo o Tema 205 da TNU, cuja tese engloba a tese do Tema 211, temos que: 

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo;  

b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral; 

c) deve, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

Do Tema 211 da TNU extraem-se as seguintes premissas:  

1) o enquadramento especial depende apenas da probabilidade ou risco de exposição a agentes patogênicos de forma constante, não sendo necessário que o contato com os agentes biológicos efetivamente ocorra durante toda a jornada; mas  

2) o risco deve ser inerente à profissão, habitual e não meramente circunstancial/ocasional; e 

3) o risco deve ser indissociável do exercício da atividade profissional. 

Passo à análise dos períodos controversos. 

a) 01/09/1976 a 21/03/1979 

O formulário previdenciário traz os seguintes dados: 

Em que pese seja indicada a exposição do trabalhador a calor e ruído (agentes que sempre exigiram a devida análise quantitativa por meio de medições ambientais certificadas em laudo), como a empresa não indicou a existência de laudo pericial, muito menos o autor foi capaz de proceder à juntada dos documentos, não há como reconhecer direito enquadramento especial. 

Destaco que a competência para discussão da celeuma entre empregado e empregador decorrente do não fornecimento de documentos que embasem em direitos previdenciários possui natureza trabalhista, razão pela qual não cabe oportunizar nova conversão do julgamento em diligência para juntada de documentos. 

Outrossim, há que se julgar o pedido de reconhecimento de tempo especial de 01/09/1976 a 21/03/1979 extinto sem resolução de mérito por falta de documentos, aplicando por analogia ao tema 629 do STJ. 

b) 01/02/1980 a 10/04/1980 

O formulário previdenciário traz os seguintes dados: 

Reitero os fundamentos aduzidos no tópico "a". 

Assim o fazendo, há que se julgar o pedido de reconhecimento de tempo especial de 01/02/1980 a 10/04/1980 extinto sem resolução de mérito por falta de documentos, aplicando por analogia ao tema 629 do STJ. 

c) 09/10/1980 a 11/09/1986 

O PPP aponta os seguintes dados:

Não está demonstrada a manutenção das condições ambientais entre a prestação do serviço controverso e a medição do ruído e dos demais agentes agressivos mais de 25 anos depois. Assim, nos moldes do tema 298 da TNU, não há como proceder ao enquadramento especial com base no PPP. 

Logo, há que se julgar o pedido de reconhecimento de tempo especial de 09/10/1980 a 11/09/1986 extinto sem resolução de mérito por falta de documentos, aplicando por analogia ao tema 629 do STJ. 

d) 03/04/1991 a 14/08/2013 

O PPP juntado aos autos não indica exposição a qualquer fator agressivo.  

Foi juntado, então, laudo produzido em reclamação trabalhista, que traz os seguintes apontamentos: 

Pois bem.

Não há direito a enquadramento especial por exposição a ruído, o qual está abaixo do limite de tolerância. 

O hidróxido de sódio (popularmente conhecido como soda cáustica) e o hipoclorito de sódio não são agentes agressivos previstos nas normas regulamentares para fins de enquadramento especial. 

No que tange ao risco biológico, ainda que o laudo indique que, dentre outras atividades, competia ao autor realizar pequenos reparos hidráulicos, desentupindo vasos sanitários, e e procedendo à retirada de lixo (circunstâncias que acarretariam a exposição da parte autora a risco biológico), as atividades desenvolvidas como auxiliar de limpeza foram realizadas em um ambiente comum (clube esportivo), em nada similar àqueles indicados no anexo IV dos decretos 2.172/1997 e 3.048/1999. Mesmo o desentupimento de  sanitários, certamente, não corresponde a uma atividade habitual e permanente, mas apenas uma das atividades ocasionais no serviço de zeladoria. 

Assim, a partir da profissiografia, constato que o risco de manuseio de materiais contaminados por agentes patológicos não ultrapassou o risco geral, como exigido no Tema 205 da TNU. A exposição a risco biológico, portanto, deve ser tida por ocasional e, por isso, não gera direito ao enquadramento especial. 

Consequentemente, é improcedente o pedido de reconhecimento de tempo especial de 03/04/1991 a 14/08/2013. 

Nem na DER em 14/08/2013 e nem posteriormente a parte autora faria jus à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que mediante reafirmação da DER. Observado o direito ao melhor benefício, faria jus tão somente à aposentadoria por idade desde 11/06/2020 - mesma data em que o benefício já foi concedido na via administrativa: 

Posto isso, conheço e dou parcial provimento ao recurso da parte autora, apenas para extinguir sem resolução de mérito os pedidos de reconhecimento como tempo especial os seguintes períodos: 01/09/1976 a 21/03/1979, 01/02/1980 a 10/04/1980, 09/10/1980 a 11/09/1986. São improcedentes os demais pedidos. 

Sem condenação em honorários. 

É como voto.