AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007238-23.2024.4.03.0000
RELATOR: Gab. 49 - DES. FED. ERIK GRAMSTRUP
AGRAVANTE: OSMAR APARECIDO STEFANI
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCOS DA ROCHA OLIVEIRA - SP201448-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007238-23.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 49 - DES. FED. ERIK GRAMSTRUP AGRAVANTE: OSMAR APARECIDO STEFANI Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCOS DA ROCHA OLIVEIRA - SP201448-A AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ERIK GRAMSTRUP (RELATOR): Trata-se de agravo de instrumento interposto por OSMAR APARECIDO STEFANI, em face de decisão que, em ação de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, reconhecidos o tempo de atividade exercida em atividade especial, indeferiu o pedido de produção de prova pericial por similaridade e determinou a juntada aos autos do feito subjacente de laudos periciais produzidos em outros processos para serem utilizados como prova emprestada. Sustenta o agravante que os laudos periciais utilizados da prova emprestada estão em desacordo com os períodos laborados em tais funções. Aduz que o indeferimento da perícia causará grave prejuízo e afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e direito de ação, caracterizando cerceamento ao seu direito de defesa. Requer o provimento do agravo de instrumento para que seja determinada a realização da prova pericial indireta por similaridade nas empresas: Indústria de Calçados Santiago Ltda, na função de chefe de pesponto de 19/06/1989 a 28/07/1989, Personal Arabelli Calçados Ltda na funcão de revisor de corte de 17/08/1992 a 30/09/1993, Pignatt Cabedais Ltda na função de cronoanalista no períodos de 10/05/1999 a 23/12/1999 e 05/01/2000 à 21/12/2000 e Ki-Fofo Indústria e Comércio de Calçados na função de gestor de produção de 01/03/2010 a 31/03/2010. Não houve pedido de concessão de efeito suspensivo ou antecipação da pretensão recursal. Intimada, a autarquia não apresentou contraminuta. É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007238-23.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 49 - DES. FED. ERIK GRAMSTRUP AGRAVANTE: OSMAR APARECIDO STEFANI Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCOS DA ROCHA OLIVEIRA - SP201448-A AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ERIK GRAMSTRUP (RELATOR): De início, anoto que, ainda que a decisão impugnada não conste do rol do artigo 1.015 do CPC, é possível o conhecimento do presente agravo de instrumento, nos termos da tese firmada pela Corte Especial do Eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 988 (REsp 1.704.520 e REsp 1.696.396): “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”. Observo, ainda, que a Colenda Corte, em acórdão publicado em 19/12/2018, modulou os efeitos dessa decisão, “a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão." Assim, nos termos do recurso paradigmático e presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento e passo à sua análise. O agravante ajuizou a ação subjacente (autos nº 5002797-27.2023.4.03.6113) objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividade especial. Pretende com o presente agravo de instrumento que seja determinada a realização de perícia técnica para a comprovação dos períodos em que alega haver exercido atividade especial. Dispõe o artigo 370 do Código de Processo Civil: “Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias." Vê-se, portanto, que cabe ao juiz, na condução do processo, deliberar sobre a necessidade de realização das provas requeridas pelas partes. Via de regra, a especialidade da atividade laborativa, em virtude da exposição do segurado a agentes nocivos durante sua jornada de trabalho, deve ser comprovada por meio de formulários específicos, na forma da legislação de regência, fornecidos pelo empregador, que deve garantir a veracidade das informações lançadas, sob pena de sujeição às penalidades previstas no art. 133 da Lei de Benefícios, bem como no art. 299 do Código Penal. Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, cabendo à parte autora o ônus de provar os fatos alegados, deverá efetuar diligências para a obtenção, junto à empresa, dos documentos comprobatórios da atividade especial desenvolvida, ou a negativa do seu fornecimento. Todavia, em caráter excepcional, admite-se a produção de prova pericial para a comprovação da especialidade do labor, desde que o segurado comprove ter tentado obter a documentação mencionada sem lograr êxito; que ele impugne, oportuna e especificadamente, a documentação fornecida pelo empregador; e que os demais elementos probatórios acostados aos autos não permitam a adequada análise do ambiente de trabalho. Em relação à produção da prova pericial indireta ou por similaridade, é possível na hipótese em que a empresa, comprovadamente, encerrou suas atividades, de modo que o trabalhador restou impossibilitado de demonstrar a especialidade do seu labor, “visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica.” (STJ, REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). Sobre o tema, colho os seguintes precedentes desta Corte: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA PERICIAL. - Conforme o disposto no artigo 370 do Código de Processo Civil de 2015, cabe ao juiz, na condução do processo, verificar a necessidade de realização de prova, entre as espécies admitidas pelo ordenamento jurídico pátrio, a fim de viabilizar a adequada cognição da controvérsia. - Nos casos em que a parte autora busca o reconhecimento da especialidade do seu labor, tem-se que a exposição a agentes nocivos, na forma alegada na exordial, deve, em regra, ser comprovada por meio de formulário específico, na forma da legislação de regência, especialmente porque cabe ao empregador fornecer ao segurado tal documentação, responsabilizando-se civil e penalmente pelas omissões e ou irregularidade de tais formulários. - Assim, em se tratando de empresas em atividade, incumbe à parte autora provar suas alegações, instruindo o feito com os documentos exigidos pela lei da época (Laudo, formulários e/ou PPP's regularmente preenchidos e assinados), ou, então demonstrar que diligenciou eficazmente para obtenção dos documentos. - Todavia, admite-se, excepcionalmente, que a exposição da parte a agentes nocivos seja comprovada por meio de prova pericial, desde que o segurado (i) demonstre ter tentado obter os documentos necessários à comprovação das suas alegações sem lograr êxito; e/ou (ii) impugne, oportuna e especificadamente, a documentação fornecida pelo empregador; e (iii) os demais elementos residentes nos autos não autorizem a adequada análise do ambiente de trabalho do demandante. - Postas tais premissas, observo, no tocante às empresas Metalúrgica Argus Ltda., na qual laborou de 03.11.1981 a 29.03.1984, no cargo de ajudante e Top Leather Sintéticos Indústria e Comércio Ltda., na qual laborou de 01.10.2003 a 28.05.2007, no exercício do cargo de auxiliar de produção (cópia da CTPS, fls. 984 e 1016 do download do pdf do processo n. 5000593-14.2023.4.03.0000) que nos documentos - Cadastro nacional da pessoa jurídica - carreados aos autos (fls. 46 e 102) consta, no campo referente à situação cadastral, que estão inaptas desde 2018. - Assim, embora o ônus da prova caiba à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, devendo esta produzir a prova que entende necessária para comprovação de seu direito, tratando-se de empresa inativa, resta demonstrada a impossibilidade do agravante provar suas alegações, instruindo o feito com os documentos exigidos pela lei da época (Laudo, formulários, PPP's). Precedentes desta Corte. Em relação à empresa Ferrol Indústria e Comércio Ltda, na qual o segurado laborou de 12.07.2010 a 16.11.2015, como operador de fresa de produção (fl. cópia da CTPS, fl. 1017 do download do pdf do processo n. 5000593-14.2023.4.03.0000), observo que o agravante juntou aos autos comprovação de requerimento, sem êxito, do formulário PPP pertinente, feito perante a Administradora de falência, assim também restando demonstrada a impossibilidade de obtenção da documentação apta e regular necessária à comprovação do direito alegado. - Com relação à perícia técnica, indispensável, na singularidade desse caso, para comprovação da especialidade almejada, se realizada por similaridade, é necessário que o autor aponte o estabelecimento similar no qual deverá ser feita a prova, demonstrando ainda que há efetivamente similaridade entre as atividades desempenhadas, no mesmo período. - Destaco, também, que a prova pericial precisa ser capaz de retratar fielmente o ambiente de trabalho, e não pode estar exclusivamente baseada em declarações unilaterais da parte autora. - Por fim, quanto ao pleito de determinação ao INSS de apresentação dos “registros ambientais correspondentes a empresa falida”, anoto que não cabe ao juízo a requisição de documentos em favor da parte, notadamente quando esta não demonstra ter efetuado as diligências que lhe competiam. - Recurso parcialmente provido.” (AI 5017754-39.2023.4.03.0000, Relatora Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, 7ª Turma, julgado em 23/04/2024, publicado no DJEN de 29/04/2024) PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROVAÇÃO ATIVIDADES ESPECIAIS. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. ÔNUS PROBATÓRIO. FORNECIMENTO DOS DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. INATIVIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário (a partir de 11/12/97). 2. O documento contemporâneo ao contrato de trabalho demonstra quais eram os eventuais fatores de riscos ambientais a que estava exposto o autor e, atualmente, a realização de perícia ou outra prova não seria capaz de contradizê-lo ou demonstrar com tanta fidedignidade quais eram as condições de trabalho àquela época. 3. Consoante dispõe o art. 373, I, do CPC/2015, o ônus probatório quanto aos fatos alegados cabe à parte autora, de modo que no caso, cabe ao autor diligenciar visando à obtenção dos documentos necessários, comprobatórios da especialidade alegada, ante a negativa da empresa no seu fornecimento, valendo-se, inclusive, se considerar necessário/conveniente, de ação autônoma para tanto. 4. Verificando o autor incongruências nos documentos fornecidos, deverá ajuizar ação própria para retificação dessas informações, no âmbito trabalhista, visto ver competente para tanto, vez que possibilita a plena participação do empregador. 5. Vale dizer que, somente diante da comprovação da expressa negativa de fornecimento do PPP ou laudo técnico, por meio de AR ou diante da comprovação de que a empresa está inativa é que se justificará a realização da prova pericial. 6. No caso dos autos, constam PPPs referentes aos períodos de 20/05/94 a 21/10/94, 24/10/94 a 31/12/97, 01/02/98 a 07/12/99, 06/06/00 a 16/06/08, 01/09/10 a 24/06/11, 13/02/12 a 21/09/16, de modo que, quanto a tais períodos, os documentos comprobatórios já foram acostados pelo autor. 7. Por outro lado, nos períodos de 23/07/84 a 29/10/84, 03/05/85 a 02/12/85, 20/05/86 a 18/12/86 consta que a empresa se encontra baixada, o que autoriza a realização da prova pericial indireta, por similaridade. 8. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI 5020206-22.2023.4.03.0000, Relator Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, 7ª Turma, julgado em 22/02/2024, publicado no DJEN de 27/02/2024) PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOTÍCIA DE ENCERRAMENTO DE ATIVIDADES DO EMPREGADOR. EXISTÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. COMPLEMENTO. PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE. NECESSIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Quanto ao cabimento do agravo de instrumento, cumpre destacar que o rol do art. 1015 do Código de Processo Civil foi considerado de taxatividade mitigada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que permitiu a interposição do recurso para impugnar decisões em caso de urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (Tema 988 - REsp 1.704.520 e 1.696.396). 2. Especificamente em relação ao indeferimento da prova pericial, cumpre registrar que o princípio do contraditório foi amplamente contemplado no sistema constitucional brasileiro, tratando-se de um dos pilares do Estado Democrático de Direito. 3. De acordo com os artigos 369 e 370 do CPC, as partes têm o direito de empregar todos os meios legais para provar suas alegações, podendo o magistrado indeferir apenas as diligências consideradas inúteis ou meramente protelatórias. 4. Ainda em relação à prova, esta Décima Turma tem entendido pela necessidade da produção de prova pericial apenas quando os documentos apresentados não são suficientes para demonstrar que a parte foi submetida à ação de agentes agressivos ou quando há notícia do encerramento das atividades do empregador. 5. Contudo, caso a parte demonstre não ter obtido sucesso na obtenção de documentos junto ao empregador, revela-se prudente a expedição de ofício pelo Juízo de origem para que seja possível a prova do direito e o exercício da ampla defesa. 6. No que se refere a prova emprestada, no processo em questão, trata-se de um perfil profissiográfico de uma cozinheira que trabalhava em empresa, estranha aos autos. 7. Segundo entendimento desta Décima Turma, referida prova, não fora realizada em demanda trabalhista, ajuizada pelo próprio autor em face do seu empregador, razão pela qual não pode ser admitida apenas como fator preponderante na comprovação de labor em atividades nocivas, mas sim como complemento, razão pela pela qual, faz-se necessária a realização de prova pericial. 8.Conforme documentação juntada aos autos, a empresa Embrasa S/A Alimentação e Serviços, encontra-se com a situação cadastral baixada e, desta forma, restando comprovado o encerramento de suas atividades empresariais, defiro a realização de prova pericial por similaridade. 9. Agravo de instrumento provido. (AI 5032347-73.2023.4.03.0000, Relatora Desembargador Federal RAECLER BALDRESCA, 10ª Turma, julgado em 11/04/2024, publicado no DJEN de 15/04/2024) PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1. De início, cabe salientar que o STJ, acerca da taxatividade do rol do artigo 1.015 do CPC, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.696.396/MT, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, publicado no DJ Eletrônico em 19.12.2018, fixou a seguinte tese jurídica: "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação." 2. Cumpre ressaltar que, em nosso sistema jurídico, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou, meramente, protelatórias (art. 130 do CPC/1973, atual 370 do CPC/2015). À vista disto, por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. 3. É encargo da parte autora trazer aos autos toda a documentação e provas que dão suporte ao seu pleito, não cabendo ao judiciário por ela diligenciar. 4. Cabe salientar, ainda, que a comprovação de tempo especial se dá por documentos hábeis que demonstrem a exposição do trabalhador a condições de insalubridade, sendo o PPP meio de prova adequado para o deslinde do processo e formação de convencimento do juiz, não tendo o mesmo que estar atrelado à perícia técnica judicial. Ademais, trata-se de prova documental apta à formação da convicção do magistrado, sendo permitido ao juiz optar pelo meio de prova que achar mais adequado ao seu convencimento, não estando atrelado unicamente à perícia técnica realizada. 5. Por outro lado, o autor demonstrou constar com a situação cadastral "baixada ou inapta" a empresa Expresso Metropolitano Ltda., impossibilitando assim a obtenção da documentação necessária à comprovação da especialidade do labor,. 6. A realização da perícia indireta ou por similaridade é admitida nos casos em que a empresa, comprovadamente, encerrou suas atividades e, não há outro meio para a demonstração da especialidade do labor, não podendo o empregado sofrer as penalidades pela inatividade do seu local de trabalho. 7. Agravo de instrumento provido. (AI 5001958-71.2024.4.03.0000, Relator Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, 8ª Turma, julgado em 22/05/2024, publicado no DJEN de 27/05/2024) A respeito da produção de prova emprestada, é possível na hipótese em que tenha sido realizada na esfera trabalhista pelo próprio autor em face do seu empregador, uma vez que atendidos os requisitos insertos no artigo 372 do CPC. Neste sentido, tem admitido a prova emprestada, inclusive, em casos nos quais o INSS não participa da ação onde a mesma foi produzida (AgL em AC n. 0027116-49.2011.4.03.9999/SP, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, DJ 02/03/2015). Por oportuno, colaciono o seguinte julgado desta Turma: “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. ERRO MATERIAL NO JULGADO CORRIGIDO DE OFÍCIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVA EMPRESTADA. LAUDO PERICIAL PRODUZIDO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. HIDROCARBONETOS. APOSENTADORIA ESPECIAL INDEVIDA. DIREITO À REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSO ACOLHIDO EM PARTE. - Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo. - Não obstante conste na fundamentação do julgado que não restou comprovada a especialidade do período de 06/03/1997 a 31/10/2005, bem como da planilha que faz parte integrante do voto, que não incluiu o referido período como especial, seu dispositivo constou que foi dado parcial provimento à apelação do autor e negado provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário. Assim, para que não paire qualquer contradição, corrijo de ofício o erro material constante do julgado embargado, passando o dispositivo a ter a seguinte redação: “Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, bem ainda DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do INSS e ao Reexame Necessário para afastar a especialidade do período de 06/03/1997 a 31/10/2005, nos termos da fundamentação acima.” - Para comprovar as condições de trabalho nos intervalos entre 06/03/1997 e 30/09/1998 e 01/01/2002 e 31/10/2005 o segurado apresentou nessa demanda o laudo pericial emitido em 16/07/2013 e produzido na reclamação trabalhista (processo n° 0000266-23.2013.5.02.0463) em que o autor formulou em desfavor da empresa-empregadora Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotores Ltda, perante a 3ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo/SP (id 89846848 – págs. 115/128). - O laudo pericial produzido na referida ação trabalhista pode ser aceito como prova emprestada, considerando as circunstâncias peculiares que o cercam, porquanto foi elaborado na Justiça Trabalhista para identificar as atividades insalubres da parte autora.- Restando comprovada a exposição a hidrocarbonetos, como graxa e óleo mineral, é possível o enquadramento da atividade como especial, conforme estabelecido pelos itens 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64; 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99. - Segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agente químico à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. - Constando do laudo que o segurado ficava exposto a agente nocivo, seja pela simples presença do agente no ambiente, ou porque estava acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65 do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. - Quanto aos agentes químicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, o que não é o caso dos autos, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade. - Somados os períodos reconhecidos como especiais na via administrativa e nesta demanda, resulta até 09/01/2007 (DER) num total de tempo de serviço de 23 anos, 4 meses e 22 dias, de modo que a parte autora não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos.- Deve o INSS ser intimado para incluir os períodos de 06/03/1997 a 30/09/1998 e de 01/01/2002 a 31/10/2005 como tempo especial, recalculando os reflexos da renda do benefício previdenciário NB 42/139.339.819-4, bem como dos atrasados, de acordo com o quanto decidido.- Erro material no julgado corrigido de ofício Embargos acolhidos em parte, com efeitos infringentes.” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0003643-65.2013.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 27/06/2022, Intimação via sistema DATA: 29/06/2022) Na hipótese dos autos, o MM. Juiz a quo determinou a juntada dos laudos periciais para o fim de utilizá-los como prova emprestada produzidos nos seguintes feitos (id 315696548 - Pág. 5 - autos originários): (...) processo nº 5001477-10.2021.4.03.6113, que tramitou nesta 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Franca/SP, no qual o INSS também figurou no polo passivo da relação processual, tendo sido realizada a prova pericial indireta por similaridade pelo perito judicial nomeado por este juízo, Engenheiro Civil e/ou de Segurança do Trabalho Robson Amaral de Souza, CREA/SP5069811630, na data de 11/11/2022, em relação à análise da(s) função(ões) de Cronometrista (Código CBO 3911-10), Cronoanalista (Código CBO 3911-05, que será analisado à luz da função de cronometrista em virtude de estarem inseridos no mesmo código raiz CBO e exercerem atividades semelhantes - "analista de tempo de produção") e Supervisor/Chefe de Pesponto, cujo exame pericial foi efetivado na(s) empresa(s) paradigma(s) Ind. Calçados Kissol LTDA, Calçados Rafarillo; processo nº 5002820-41.2021.4.03.6113, que tramitou na 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Franca/SP, no qual o INSS também figurou no polo passivo da relação processual, tendo sido realizada a prova pericial indireta por similaridade pelo perito judicial nomeado por este juízo, Engenheiro Civil e/ou de Segurança do Trabalho Antonio Carlos Javaroni, CREA/SP0601233492, na data de 14/08/2023, em relação à análise da(s) função(ões) de Auxiliar de Sapateiro ( a função de Auxiliar será analisada à luz de referida função) e Planejador, cujo exame pericial foi efetivado na(s) empresa(s) paradigma(s) APACHE ARTEFATOS DE COURO LTDA.; processo nº 5001517-89.2021.4.03.6113, que tramitou nesta 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Franca/SP, no qual o INSS também figurou no polo passivo da relação processual, tendo sido realizada a prova pericial indireta por similaridade pelo perito judicial nomeado por este juízo, Engenheiro Civil e/ou de Segurança do Trabalho Robson Amaral de Souza, CREA/SP5069811630, na data de 28/09/2022, em relação à análise da(s) função(ões) Cortador, cujo exame pericial foi efetivado na(s) empresa(s) paradigma(s) Calçados Rafarillo, Ind. Calçados Kissol LTDA.; processo nº 5003074-14.2021.4.03.6113, que tramitou nesta 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Franca/SP, no qual o INSS também figurou no polo passivo da relação processual, tendo sido realizada a prova pericial indireta por similaridade pelo perito judicial nomeado por este juízo, Engenheiro Civil e/ou de Segurança do Trabalho Robson Amaral de Souza, CREA/SP5069811630, na data de 12/08/2022, em relação à análise da(s) função(ões) Revisor de Corte, cujo exame pericial foi efetivado na(s) empresa(s) paradigma(s) Calçados Rafarillo. (...) Em conformidade com o entendimento jurisprudencial supracitado, não é possível a utilização da prova emprestada na forma determinada pelo MM. Juiz de origem, visto que não produzida na esfera trabalhista. Demais disso, cinge-se a controvérsia ao indeferimento do pedido de realização de perícia técnica para a comprovação da especialidade nas empresas: Indústria de Calçados Santiago Ltda. (situação cadastral baixada por motivo de inaptidão -Lei 11.941/2009, art. 54 - id 306502450 - Pág. 21 - autos originários), na função de chefe de pesponto de 19/06/1989 a 28/07/1989; Personal Arabelli Calçados Ltda (situação cadastral baixada por motivo de inaptidão - Lei 11.941/2009, art. 54 - id 306502450 - Pág. 27 - autos originários) na funcão de revisor de corte de 17/08/1992 a 30/09/1993; Pignatt Cabedais Ltda (situação cadastral baixada por motivo de extinção - - trat. dif. dado as ME e EPP - id 306502904 - Pág. 1 - autos originários) na função de cronoanalista no períodos de 10/05/1999 à 23/12/1999 e 05/01/2000 à 21/12/2000; e Ki-Fofo Indústria e Comércio de Calçados (situação cadastral inapta por motivo de omissão de declarações - id 306502907 - Pág. 1 - autos originários) na função de gestor de produção de 01/03/2010 à 31/03/2010. Em caso de pessoas jurídicas inativas, no qual há evidente impossibilidade de obtenção dos documentos necessários à comprovação da especialidade do labor, o decurso do tempo pode trazer sérios prejuízos ao segurado na demonstração de seu direito. Sendo assim, diante desse quadro, verifica-se a presença de elementos a justificar a realização de perícia técnica por similaridade, apenas nos períodos laborados para as ex-empregadoras do agravante que, comprovadamente, se encontram inativas. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento. É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE. EMPRESA INATIVA. POSSIBILIDADE. PROVA EMPRESTADA INVÁLIDA. RECURSO PROVIDO.
- Ainda que a decisão impugnada não conste do rol do artigo 1.015 do CPC, é possível o conhecimento do presente agravo de instrumento, nos termos da tese firmada pela Corte Especial do Eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 988 (REsp 1.704.520 e REsp 1.696.396).
- Cabe ao juiz, na condução do processo, deliberar sobre a necessidade de realização das provas requeridas pelas partes. Inteligência do art. 370 do CPC.
- Via de regra, a especialidade da atividade laborativa, em virtude da exposição do segurado a agentes nocivos durante a jornada de trabalho, deve ser comprovada por meio de formulários específicos, na forma da legislação de regência, fornecidos pelo empregador, que deve garantir a veracidade das informações lançadas, sob pena de sujeição às penalidades previstas no art. 133 da Lei de Benefícios, bem como no art. 299 do Código Penal.
- Cabe à parte autora o ônus de provar os fatos alegados, devendo efetuar diligências para a obtenção, junto à empresa, dos documentos comprobatórios da atividade especial desenvolvida, ou a negativa do seu fornecimento. Em caráter excepcional, admite-se a produção de prova pericial para a comprovação da especialidade do labor, desde que o segurado comprove ter tentado obter a documentação mencionada sem lograr êxito; que ele impugne, oportuna e especificadamente, a documentação fornecida pelo empregador; e que os demais elementos probatórios acostados aos autos não permitam a adequada análise do ambiente de trabalho.
- Em relação à produção da prova pericial indireta ou por similaridade, é possível na hipótese em que a empresa, comprovadamente, encerrou suas atividades, de modo que o trabalhador restou impossibilitado de demonstrar a especialidade do seu labor, “visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica.” (STJ, REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
- A respeito da produção de prova emprestada, é possível na hipótese em que tenha sido realizada na esfera trabalhista pelo próprio autor em face do seu empregador, uma vez que atendidos os requisitos insertos no artigo 372 do CPC.
- Neste sentido, tem admitido a prova emprestada, inclusive, em casos nos quais o INSS não participa da ação onde a mesma foi produzida (AgL em AC n. 0027116-49.2011.4.03.9999/SP, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, DJ 02/03/2015).
- Na hipótese dos autos, não é possível a utilização da prova emprestada na forma determinada pelo MM. Juiz de origem, visto que não produzida na esfera trabalhista.
- Cinge-se a controvérsia ao indeferimento do pedido de realização de perícia técnica para a comprovação da especialidade nas empresas: Indústria de Calçados Santiago Ltda. (situação cadastral baixada por motivo de inaptidão -Lei 11.941/2009, art. 54 - id 306502450 - Pág. 21 - autos originários), na função de chefe de pesponto de 19/06/1989 a 28/07/1989; Personal Arabelli Calçados Ltda (situação cadastral baixada por motivo de inaptidão - Lei 11.941/2009, art. 54 - id 306502450 - Pág. 27 - autos originários) na funcão de revisor de corte de 17/08/1992 a 30/09/1993; Pignatt Cabedais Ltda (situação cadastral baixada por motivo de extinção - - trat. dif. dado as ME e EPP - id 306502904 - Pág. 1 - autos originários) na função de cronoanalista no períodos de 10/05/1999 à 23/12/1999 e 05/01/2000 à 21/12/2000; e Ki-Fofo Indústria e Comércio de Calçados (situação cadastral inapta por motivo de omissão de declarações - id 306502907 - Pág. 1 - autos originários) na função de gestor de produção de 01/03/2010 à 31/03/2010.
- Em caso de pessoas jurídicas inativas, no qual há evidente impossibilidade de obtenção dos documentos necessários à comprovação da especialidade do labor, o decurso do tempo pode trazer sérios prejuízos ao segurado na demonstração de seu direito.
- Sendo assim, diante desse quadro, verifica-se a presença de elementos a justificar a realização de perícia técnica por similaridade, apenas nos períodos laborados para as ex-empregadoras do agravante que, comprovadamente, se encontram inativas.
- Agravo de instrumento provido.