APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0012675-57.2010.4.03.6100
RELATOR: Gab. Vice Presidência
APELANTE: U.S.J. - ACUCAR E ALCOOL S/A
Advogados do(a) APELANTE: ADLER VAN GRISBACH WOCZIKOSKY - SP414483-A, MARCOS HIDEO MOURA MATSUNAGA - SP174341-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0012675-57.2010.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: U.S.J. - ACUCAR E ALCOOL S/A Advogados do(a) APELANTE: ADLER VAN GRISBACH WOCZIKOSKY - SP414483-A, MARCOS HIDEO MOURA MATSUNAGA - SP174341-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo interno interposto pela União Federal contra decisão que negou seguimento a seu recurso especial (temas 164 e 1.003 do STJ). As partes interpuseram recursos especiais após acórdão assim prolatado: PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESP Nº 1.221.170 - TEMAS 779 E 789. RE Nº 599.316 - TEMA 244. PIS. COFINS. CREDITAMENTO. INSUMOS E ATIVO IMOBILIZADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Instado o incidente de retratação em face do v. acórdão recorrido, por encontra-se em dissonância com o entendimento consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.221.170- TEMAS 779 e 789 e pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 599.316 - TEMA 244. 2. Com efeito, o C. STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese no julgamento do REsp 1.221.170-PR: "a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas nºs 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e do COFINS tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte." 3. Nem todos os "produtos" pleiteados pelo impetrante se caracterizam como insumos para a atividade produtiva do contribuinte nos termos dos arts. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Somente deve ser configurado insumo, para fins de creditamento, a operação que seja primordial ao sistema produtivo do bem destinado à venda e ao ato de prestação de um serviço dos quais resultam a receita tributada, pelo que deve ser parcialmente acolhida a pretensão do impetrante. 5. No tocante à inconstitucionalidade do artigo 31, caput, da Lei nº 10.865/04, que vedou o creditamento do PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 599.316/SC, na Sessão Virtual, publicado em 06.10.2020, nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, apreciando o Tema 244 da repercussão geral, firmou entendimento tese no sentido de que "Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, no artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004". 6. A compensação deve observar o regime da lei vigente ao tempo da propositura da ação, observando-se a prescrição quinquenal, nos termos da LC 118/2005, e, quanto aos tributos compensáveis, o disposto nos artigos 74 da Lei 9.430/1996, 170-A do CTN , e 26 e 26-A da Lei 11.457/2007, acrescido o principal da taxa SELIC, excluindo-se qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora (REsp nºs 1.111.175/SP e 1.111.189/SP), sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela Receita Federal. 7. Juízo de retratação exercido, nos termos do Recurso Especial nº 1.221.170 - TEMAS 779 E 780 e do Recurso Extraordinário nº 599.316 - TEMA 244, para dar parcial provimento à apelação do impetrante. Os embargos declaratórios opostos pelas partes foram acolhidos, na seguinte medida: PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – PRESCRIÇÃO – INSUMOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. I – Os embargos de declaração visam ao saneamento da decisão, mediante a correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC). II – Omissão em relação ao prazo prescricional para registro do crédito de PIS e COFINS sobre as despesas com depreciação e amortização relativas ao ativo imobilizado adquirido antes de 30/04/2004. III - Em caso análogo, esta E. Sexta Turma já decidiu que diante da data da impetração (08.06.2010), fica afastada pela prescrição a possibilidade da escrituração de créditos apurados antes do quinquênio anterior àquela impetração, ficando registrado que a vedação do desconto dos créditos relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30/04/2004 operou-se a partir de 31/07/2004 (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0012777-79.2010.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 27/05/2022, Intimação via sistema DATA: 31/05/2022). Assim, de rigor acolher os embargos de declaração da União e da embargante para sanar a omissão apontada e reconhecer a impossibilidade de escrituração de créditos apurados antes de 08.06.2005. IV - Os embargos de declaração da impetrante merecem acolhimento para sanar a omissão em relação a quais despesas foram classificadas como insumos, uma vez que a decisão se limitou a afirmar que somente deve ser configurado insumo, para fins de creditamento, a operação que seja primordial ao sistema produtivo do bem destinado à venda e ao ato de prestação de um serviço dos quais resultam a receita tributada, pelo que deve ser parcialmente acolhida a pretensão do impetrante. V - Realizando o cotejo das atividades desenvolvidas pela impetrante com os insumos mencionados, vislumbra-se que as partes, peças e serviços de manutenção de maquinário e equipamentos utilizados nas diversas etapas produtivas são primordiais ao desenvolvimento da sua atividade, assim como gastos com a manutenção e conservação de plantação e lavoura de cana-de-açúcar. Ainda, por decorrer de exigência normativa para a própria consecução da atividade empresarial exercida pela impetrante, reputando-se ilícito o seu não atendimento, mister reconhecer o custo de aquisição dos equipamentos de proteção individual (EPI) exigidos pela legislação como insumo para a consecução da atividade empresarial, permitindo o creditamento. VI - As despesas com funcionários, em geral, possuem caráter operacional, não se confundindo com o conceito de insumos. Em face da restrição legal e da classificação das despesas como operacionais, tem-se a impossibilidade dos créditos também quanto a material de limpeza, vestuário, material de escritório e de todo e qualquer gasto necessário para a execução de diversas atividades da pessoa jurídica (administração, comercialização e produção). VII – Embargos de declaração acolhidos para sanar as omissões apontadas. O recurso especial interposto pela parte impetrante não foi admitido. O recurso especial interposto pela União Federal teve seu seguimento negado. Em agravo interno, a União Federal alega que não se discute a possibilidade de incidência de correção monetária no caso de restar configurada a mora do Fisco, mas sim o momento em que esta restaria configurada. Aduz que a matéria foi justamente tratada no julgamento do tema 1.003 dos recursos repetitivos, concluindo que, “(s)e não houve recurso em espécie retido indevidamente e não ultrapassado o prazo de 360 dias para análise de pedido de ressarcimento, não há que se falar em mora da administração ou enriquecimento sem causa”. Contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª RegiãoÓrgão Especial
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0012675-57.2010.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: U.S.J. - ACUCAR E ALCOOL S/A Advogados do(a) APELANTE: ADLER VAN GRISBACH WOCZIKOSKY - SP414483-A, MARCOS HIDEO MOURA MATSUNAGA - SP174341-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O As razões trazidas não abalam a fundamentação adotada, motivando a sua reiteração. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em sede de recursos representativos de controvérsia (RESP 1.035.847, Tema 164, DJ 03/08/2009, e RESP 1.768.060, Tema 1.003, DJ 06/05/2020), que, a princípio, os créditos escriturais de tributos sujeitos ao princípio da não cumulatividade não são passíveis de atualização monetária, exceto se houver resistência ilegítima do Fisco ao aproveitamento, decorrente da necessidade de propositura de ação judicial para a medida ou do decurso do prazo de 360 dias para a análise do pedido de ressarcimento: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÉDITO POSTERGADO PELO FISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRÉDITO ESCRITURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. Observa-se que a tese fixada no RESP 1.768.060, Tema 1.003, não implicou superação do precedente firmado no RESP 1.035.847, Tema 164, mantendo, na verdade, a razão determinante de que a mora do Fisco em permitir o aproveitamento de créditos escriturais de tributos sujeitos ao princípio da não cumulatividade, através da exigência de propositura de ação judicial ou do decurso do prazo de 360 dias para a análise do pedido de administrativo de ressarcimento, torna cabível a incidência de correção monetária. O voto condutor previu expressamente o ajuizamento de ação judicial e o transcurso do tempo a ele inerente como exceção à vedação de creditamento de correção monetária: “Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária”. Verifica-se que o acórdão recorrido está em conformidade com precedente vinculante do STJ, em prejuízo da alegação de violação de lei federal. É o que se depreende da jurisprudência no âmbito da Corte Superior: “No âmbito no STJ, a pacificação da jurisprudência está sedimentada na Súmula n. 411/STJ e nos Recursos Especiais n. 1.035.847/RS e n. 1.112.524/DF, sendo que no primeiro recurso, assim como é o enunciado da súmula, é reconhecido o direito à correção monetária do crédito reconhecido judicialmente, mediante aplicação da taxa SELIC, na hipótese de o contribuinte se ver compelido a ingressar no Poder Judiciário para assegurar seu direito creditório, já que configurada a resistência ilegítima oposta pelo Fisco” (AREsp 1.848.073 / STJ / Min. GURGEL DE FARIA / DJe de 04.12.2023). Ainda: AREsp 1.462.632 / STJ – Des. Fed. Conv. do TRF5 MANOEL ERHARDT / 30.08.2021. Pelo exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª RegiãoÓrgão Especial
1. A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal.
2. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, impedindo a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da não-cumulatividade, descaracteriza referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil.
3. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrer-se do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais.
4. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção:
EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007;
EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008).
5. Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ).
2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007".
3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte.
4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco.
5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018.
6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não-cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)".
7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido.
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSOS EXCEPCIONAIS. CORRESPONDÊNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A ORIENTAÇÃO DO STJ. TEMAS 164 E 1.003 DO STJ. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL.
1. A tese fixada no RESP 1.768.060, Tema 1.003, não implicou superação do precedente firmado no RESP 1.035.847, Tema 164, mantendo, na verdade, a razão determinante de que a mora do Fisco em permitir o aproveitamento de créditos escriturais de tributos sujeitos ao princípio da não cumulatividade, através da exigência de propositura de ação judicial ou do decurso do prazo de 360 dias para a análise do pedido de administrativo de ressarcimento, torna cabível a incidência de correção monetária. O voto condutor previu expressamente o ajuizamento de ação judicial e o transcurso do tempo a ele inerente como exceção à vedação de creditamento de correção monetária: “Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária”.
2. Acórdão recorrido que se encontra em conformidade com precedente vinculante do STJ, em prejuízo da alegação de violação de lei federal.