V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA LOTUFO (Relatora):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

No caso vertente, o autor narrou que foi admitido no quadro de pessoal da ré como pedreiro, em 1979. Contudo, sustentou que exerceu atribuições de motorista no período de março/2009 a dezembro/2013. Nesse panorama, defendeu a existência de desvio de função, de maneira que possui direito às diferenças salariais decorrentes do cargo que ocupava e daquele que efetivamente exercia.

O Juízo de primeira instância julgou a lide nos seguintes termos:

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido material da presente ação e condeno a ré ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas ao autor, entre os vencimentos básicos dos cargos de pedreiro e de motorista, desde dezembro de 2010 e até dezembro de 2013, com eventual reflexo financeiro a ser apurado em fase de cumprimento. Dou por resolvido o mérito da lide, nos termos do art. 487, I, do CPC/15.

A sentença foi integrada para constar (ID 28416531, p. 47):

In casu, quando da prolação da sentença de fls. 335-338-v, este Juízo foi silente em relação ao pedido de que se deve levar em conta o salário inicial do cargo paradigma, fixando como padrão/nível de vencimento do autor, o seu início da carreira, às fls. 314/315.

[...]

Neste último ponto, verifico que o direito às diferenças não pode ser baseado apenas no padrão inicial do cargo paradigma, mas deve corresponder aos padrões que, por força de progressão funcional, o autor gradativamente se enquadraria/alcançaria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, nos termos da melhor jurisprudência, sob pena de enriquecimento ilícito de parte da Administração.

Irresignada, a ré interpôs apelação.

Primeiramente, em relação ao prazo prescricional, o c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada de que o art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 é norma especial, uma vez que regula especificamente os prazos prescricionais referentes às ações ajuizadas contra a Fazenda Pública. Assim, o prazo de 5 (cinco) anos previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, independentemente da natureza da relação jurídica. Portanto, afasta-se a tese de prescrição bienal regulada pelo Código Civil.

Nesse sentido, colham-se os seguintes precedentes demonstrativos desse entendimento:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. ART. 206, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL, NÃO CABIMENTO. SÚMULA 85/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...]

III. Consoante a jurisprudência desta Corte, "a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a administração pública e o particular, não incidindo a prescrição bienal prevista no art. 206, § 2º, do Código Civil" (STJ, AgRg no AREsp 245.438/AP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/02/2017).

(AgInt no REsp n. 1.483.356/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. LEI ESPECIAL. CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.

1. Consoante o entendimento desta Corte, havendo lei especial que regula a prescrição das pretensões contra a Fazenda Pública (Decreto n. 20.910/1932), não há que se falar na aplicação do Código Civil, norma geral.

2. Hipótese em que, sendo a discussão relacionada ao reenquadramento de servidora do Ministério das Relações Exteriores, não pode ser aplicada a causa impeditiva de transcurso do prazo prescricional previsto no art. 198, II, do Código Civil, já que há lei específica quanto ao tema.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.577.569/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022.)

A questão relativa à comprovação do desvio de função foi demonstrada por meio da juntada das fichas de controle de saída de veículo. Nas fichas (IDs 28416526, p. 28 e ss., e 28416527, 28416528 e 28416530), constam o nome do autor como motorista, o nome do usuário do serviço, as datas e os horários de saída e chegada, e a assinatura do supervisor da divisão de transportes. Tais documentos são idôneos para comprovar o desvio de função e a apelante não impugna a veracidade desses documentos. Assim, restaram demonstrados tanto o desvio de função como o período em que ele ocorreu.

Além disso, também deve ser afastado o argumento de que o pagamento das diferenças deve ser feito com base na remuneração do início da carreira do cargo reconhecido como exercido em desvio de função, sem as progressões do cargo. Isso porque obstar as progressões no cargo exercido em desvio de função é manter a Administração na situação de enriquecimento ilícito e de violação da isonomia. Tanto é assim que, ao julgar o REsp 1.091.539 (Tema Repetitivo 14), o c. STJ firmou a seguinte tese jurídica:

Nos casos de desvio de função, embora o servidor não tenha o direito à promoção para a outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu este e. Tribunal:

APELAÇÃO. SERVIDOR. AUXILIAR ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE TÉCNICO EM FARMÁCIA. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O desvio de função é caracterizado pela diferença entre a função inerente ao cargo em que o servidor foi investido e a função por ele efetivamente exercida, configurando-se em caso de discrepância entre essas duas funções.

2. Em processos em que se discute essa matéria, se reconhecido, não há que se falar em enquadramento do servidor no cargo para o qual foi desviado, pois, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos". Assim, é cabível somente a avaliação sobre a ocorrência do desvio de função e, por corolário, do direito ao pagamento das diferenças salariais durante estas atividades atípicas ao cargo original. Nesse sentido é a Súmula n. 378 do C. STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

3. No caso vertente, o autor foi nomeado, por concurso público, para a função de Auxiliar de Administração, mas alega que exerceu a função de Técnico em Farmácia. Compulsando-se os autos, revela-se incontroverso que o autor prestou seus serviços no Setor de Farmácia Hospitalar durante o período imprescrito, bem como está demonstrado nos autos que participou de cursos de desenvolvimento profissional na área de farmácia hospitalar fornecidos pela parte ré.

4. Verifica-se, também, que na escala de serviço do autor, efetuava revezamento com técnicos em farmácia, e que requereu a remoção do setor de farmácia para outro setor, mas teve o pedido administrativo negado mediante a seguinte justificativa: “Neste momento não estou de acordo devido a falta de servidores para assumir as atividades no lugar do servidor, em caso de remoção. Assim que assumirem novos técnicos em farmácia da EBSERH, podemos rever o pedido.”. Ou seja, a própria parte ré confessa que as funções desempenhadas pelo autor são exercidas por técnicos em farmácia e, assim, reconhece, indiretamente, que este não exercia as funções do cargo para o qual foi empossado.

5. Outrossim, a prova testemunhal corrobora o entendimento de que o autor exercia as funções de Técnico em Farmácia, deixando inconteste a ocorrência do desvio de função, conforme bem destacado na r. sentença.

6. Destarte, a parte autora faz jus à diferença remuneratória entre o cargo por ela ocupado e o cargo por ela realmente exercido, respeitada a prescrição quinquenal, a teor da Súmula n.º 378 do STJ.

7. No tocante ao valor da indenização, não há que se falar que o salário paradigma para o cálculo do desvio de função deve ser somente o salário inicial do cargo para o qual foi desviado, pois, não obstante o servidor não tenha direito à promoção neste, tem direito aos valores correspondentes aos padrões em que se enquadraria, por progressão, caso pertencesse ao outro cargo, conforme jurisprudência do C. STJ. Precedente.

8. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0006217-57.2015.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 27/10/2022, DJEN DATA: 03/11/2022)

Nessa linha, não há como acolher o argumento da ré de que o pagamento das diferenças salariais viola os princípios da Administração Pública. Tal entendimento é justificado pelo fato de que os princípios administrativos existem não só para subsidiar a atuação da Administração Pública como também para proteger os administrados. Assim, diante da ilegalidade fática, na qual o autor exerceu atribuições distintas daquelas previstas para o cargo de origem, é imperioso reconhecer o direito do autor às diferenças salariais, haja vista que a Administração não pode se locupletar de uma situação de ilegalidade por ela criada, ainda mais sob o fundamento de que isso implicaria violação aos princípios do concurso público, da impessoalidade e da isonomia.

Por fim, rechaça-se a tese de sucumbência recíproca, pois o cerne do pedido do autor foi acolhido (qual seja, o reconhecimento do desvio de função). A sentença foi de parcial procedência, na medida em que não se reconheceu todo o período pleiteado devido à prescrição quinquenal. Por analogia, pode ser aplicada a tese firmada pelo STJ no tema 441, submetido ao rito dos recursos repetitivos:  A condenação em montante inferior ao postulado na inicial não afasta a sucumbência mínima, de modo que não se redistribuem os ônus da sucumbência.

Com essa argumentação, conheço do recurso e nego-lhe provimento.

Por ocasião do julgamento do presente recurso e, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro em 1% (um por cento) o montante fixado na instância de origem a título de honorários advocatícios, totalizando 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.