V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): 

Cinge-se a controvérsia quanto à obrigatoriedade de aprovação em exame de qualificação técnica, para inscrição no Registro de Despachantes Aduaneiros.

Trata-se, no caso, de matéria disciplinada pelo Decreto-Lei n. 2.472/1988 e, de forma subjacente a este, pelo Decreto n. 6.759/2009 e pela Instrução Normativa RFB n. 1.209/2011, nos dispositivos abaixo transcritos:

Decreto-Lei n. 2.472/ 1988

“Art. 5º A designação do representante do importador e do ex-portador poderá recair em despachante aduaneiro, relativamente ao despacho aduaneiro de mercadorias importadas e exportadas e em toda e qualquer outra operação de comércio exterior, realizada por qualquer via, inclusive no despacho de bagagem de viajante.

(...)

3º Para a execução das atividades de que trata este artigo, o Poder Executivo disporá sobre a forma de investidura na função de Despachante Aduaneiro, mediante ingresso como Ajudante de Despachante Aduaneiro, e sobre os requisitos que serão exigidos das demais pessoas para serem admitidas como representantes das partes interessadas”.

Decreto n. 6.759/ 2009

"Art. 810. O exercício da profissão de despachante aduaneiro somente será permitido à pessoa física inscrita no Registro de Despachantes Aduaneiros, mantido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 5º, § 3º). § 1º A inscrição no registro a que se refere o caput será feita, a pedido do interessado, atendidos os seguintes requisitos:

(...)

VI - aprovação em exame de qualificação técnica".

Instrução Normativa RFB n. 1.209/2011

“Art. 4º O exame de qualificação técnica consiste na avaliação da capacidade profissional do ajudante de despachante aduaneiro para o exercício da profissão de despachante aduaneiro.”

A questão que emerge da lide é a legalidade da exigência de exame de qualificação técnica para o exercício da sobredita atividade.

A Constituição Federal de 1988, no inciso II do art. 5º, consagra o princípio da legalidade, ao dispor que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

O princípio é reforçado pelo caput do art. 37, segundo o qual a Administração Pública deve observar, dentre outros, o princípio da legalidade.

De outra parte, a Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XIII, dispõe que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

O livre exercício de profissão constitui direito fundamental individual a ser assegurado de forma ampla, podendo, no entanto, sofrer limitações previstas em lei em sentido estrito, com objetivo de proteger a coletividade contra possíveis riscos decorrentes da própria prática profissional ou de promover outros valores de relevo constitucional como a segurança, a saúde, a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, a proteção especial da infância e outros.

Temos, portanto, o princípio da liberdade do exercício de trabalho ou profissão, que somente deve se submeter às exigências e restrições legais.

O princípio da reserva legal implica que somente a lei, em sentido formal, poderá criar obrigações ou restrições ao exercício de profissão, não podendo fazê-lo o regulamento, ainda que autorizado pela lei.

Com efeito, a lei não pode delegar ao regulamento a definição de direitos e obrigações profissionais, posto que a Constituição Federal somente admite que isso seja feito por ato formal do Poder Legislativo, no exercício das suas atribuições.

Delegar ao Poder Executivo a definição de direitos e obrigações, ainda que por meio de lei, significa subverter a Ordem Constitucional.

O regulamento, por decreto ou qualquer outro meio formal, não pode ser autônomo, no sentido de que lhe cabe apenas detalhar as condições materiais para o exercício de um direito ou uma obrigação, basicamente apontando onde, como e quando deverão ser exercidos ou cumpridos.

Contudo, não pode investir em elementos definidores do próprio direito ou da obrigação, posto que fazendo isso estará invadindo a reserva constitucional da lei.

Oportuna a transcrição da doutrina de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (In Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 271):

"Em princípio, como é sabido, o regulamento não pode criar ou extinguir obrigações, não pode nem mesmo suspendê-las ou adiá-las, como não amplia nem restringe direitos. Por outro lado, se costuma ensinar que, no que for além da lei, não obriga; no que for contra a lei, não prevalece. À luz desse ensinamento, que é o clássico, o regulamento praeter legem não obriga".
 

Também se mostra adequada a lição de Celso Ribeiro Bastos sobre o princípio da legalidade (In Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editoria, 2002, p. 327):

"O princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um deles, qual seja o Legislativo, obrigar aos particulares".

Neste contexto, o exercício da profissão de despachante aduaneiro, como qualquer outra, deve observar as prescrições legais, as quais, no caso, são estabelecidas pelo § 3º do art. 5º do Decreto-Lei n. 2.472/1988, acima transcrito.

Contudo, em que pese o inegável valor de lei dos antigos decretos-leis, as delegações por eles previstas estão desconformes à Constituição Federal de 1988, na dicção expressa do art. 25 do ADCT:

Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeite este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I - ação normativa;

II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.

Sendo assim, a partir de 180 dias da promulgação da Constituição Federal de 1988, perdeu efeito o § 3º do Decreto-Lei n. 2.472/1988, na parte em que delegava ao Poder Executivo a competência para dispor sobre a investidura na função de despachante aduaneiro, salvo naquilo que é próprio do ato regulamentar.

Por tais fundamentos, não poderia o art. 810, VI, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n. 6.759/2009, estabelecer exigências para o exercício da atividade de despachante aduaneiro, como a aprovação em exame de qualificação técnica, por importar em discriminação não prevista na lei de regência, nem justificável como atributo natural ao encargo.

Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535, II DO CPC/1973. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO EFETUAR A INSCRIÇÃO JUNTO AO REGISTRO DE DESPACHANTES ADUANEIROS DA 8a. REGIÃO FISCAL DA RECEITA FEDERAL. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ANTE A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAR O ÓBICE DA SÚMULA 83/STJ. ACORDÃO LOCAL QUE ESTÁ EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES: RESP 396.449/RS, REL. MIN. JOSÉ DELGADO, DJ 8.4.2002; RESP 150.858/SP, REL. MIN. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 2.5.2000. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Não há como acolher a alegada violação do art. 535, II do CPC/1973, visto que a lide foi solvida com a devida fundamentação, entendendo que cumpridos os requisitos legais para habilitação de despachante aduaneiro ao exercício do cargo, é vedado a Administração formular outras exigências por intermédio de ato administrativo, extrapolando os termos de norma hierarquicamente superior.

2. O entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a jurisprudência do STJ, segundo a qual uma vez preenchidos os requisitos exigidos em lei especial, a qual não exige qualificação técnica, têm os impetrantes direito ao credenciamento (inscrição) como despachantes aduaneiros (REsp. 396.449/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 8.4.2002; REsp. 150.858/SP, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 2.5.2000). Inafastável, portanto, a aplicação da Súmula 83/STJ.

3. Agravo Regimental da UNIÃO a que se nega provimento.

(AgRg no Ag n. 1.278.070/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 18/5/2018.)

No mesmo sentido, o seguinte julgado desta Corte:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGISTRO DE DESPACHANTE ADUANEIRO. ART. 45, § 2º, DECRETO 646/92. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. RECURSO PROVIDO.

- Inicialmente, resulta prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão singular que examinou o pedido de concessão de tutela antecipada de urgência, por força do julgamento deste recurso, uma vez que as questões apontadas pela agravante também são objeto deste voto o qual é, nesta oportunidade, submetido ao colegiado, cumprindo o disposto no art. 1021 do CPC.

- A discussão, ora posta em exame, cinge-se à legalidade da negativa da Receita Federal do Brasil em proceder o registro de Despachante Aduaneiro do apelante, que já é habilitado pela própria RFB, como Ajudante de Despachante Aduaneiro.

- Aduz a parte apelante que a atividade de ajudante de despachante aduaneiro (que é um interveniente do comércio exterior) é muito limitada, permitindo que atue somente vinculado a um despachante aduaneiro, nos termos do § 5º, art. 9º da IN RFB nº 1273/2012.

- Informa que se depararam com a exigência de aprovação em Exame de Qualificação Técnica, fixada no art. 4º e seguintes da Instrução Normativa RFB nº 1.209/2011, que estabelece requisitos e procedimentos para o exercício das profissões de despachante aduaneiro e de ajudante de despachante aduaneiro.

- De fato, a Receita Federal, com fundamento no § 6º do art. 810 do Decreto nº 6.759/09, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, editou a supracitada IN RFB nº 1.209/2011.

- Em relação a este ponto, a jurisprudência desta E. Corte aponta no sentido de que, por conta do princípio da reserva legal, afigura-se indevida a imposição do requisito de aprovação em exame de qualificação técnica para o exercício da profissão de despachante aduaneiro pelo Decreto nº 6.759/2009, bem como pela IN RFB nº 1.209/2011, considerando a inexistência de lei que determine tal exigência.

- Em razão de tais elementos, em sede de análise sumária se conclui que a profissão de despachante aduaneiro ou ajudante de despachante aduaneiro não têm os requisitos em lei previstos, de modo que não devem subsistir as exigências do artigo 5º, §3º, do Decreto-Lei nº 2.472/88 ou do artigo 810, inciso VI, do Decreto nº 6.759/09. Precedentes jurisprudenciais.

- Agravo interno prejudicado. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5033401-78.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 03/04/2023, DJEN DATA: 12/04/2023)

Assim, não havendo previsão legal a respeito, inexigível a aprovação em exame de qualificação para a inscrição como despachante aduaneiro.

Desse modo, considerando a fundamentação lançada, concluo pela procedência do pedido.

Cabível, ainda, a manutenção dos honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, eis que fixados em atenção à razoabilidade e proporcionalidade, bem como em consonância com os parâmetros previstos no art. 85, § 3º, inciso I, e 4º, inciso III, do Código de Processo Civil.

Em razão da sucumbência recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária em 10% sobre o montante fixado em primeiro grau de jurisdição.

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação.

É o voto.