APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5029795-08.2022.4.03.6100
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FBM FUNDICAO BRASILEIRA DE METAIS LTDA
Advogado do(a) APELADO: JULIANA ALENCAR DE ANDRADE SILVA - SP290437-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5029795-08.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: FBM FUNDICAO BRASILEIRA DE METAIS LTDA Advogado do(a) APELADO: JULIANA ALENCAR DE ANDRADE SILVA - SP290437-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) ao v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e à remessa oficial, em mandado de segurança impetrado por F.B.M. FUNDIÇÃO BRASILEIRA DE METAIS LTDA objetivando a declaração da inconstitucionalidade dos arts. 47 e 48 da Lei nº 11.196/2005 e o reconhecimento do direito de apurar os créditos de PIS e COFINS na aquisição de desperdícios, resíduos e aparas, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. O v. acórdão foi assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. CREDITAMENTO. ARTS. 47 E 48 DA LEI 11.196/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 304 DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS. 1. A matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 304 - RE 607.109), tendo sido proferida decisão de mérito, pendente apenas o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, por meio do qual pretende a modulação de efeitos daquela decisão. Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame da matéria por este Tribunal. 2. O art. 47 da Lei 11.196/2005 veda o direito ao creditamento de desperdícios, resíduos ou aparas utilizados como insumos. 3. O C. Supremo Tribunal Federal, no RE 607.109 - Tema 304, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, examinou a questão posta a julgamento e firmou a tese no sentido de que: "São inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis". 4. Extrai-se do voto condutor de lavra do e. Min. Gilmar Mendes que a vedação imposta pelo art. 47 Lei 11.196/05 viola o disposto no art. 170, inciso VI, da CF e as normas constitucionais relacionadas com a promoção e a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, pois impõe tratamento tributário prejudicial às empresas que, realizando os objetivos previstos na Política Nacional de Resíduos Sólidos (art. 7º da Lei 12.305/10), investiram em métodos industriais menos lesivos ao meio ambiente, bem como fere a isonomia tributária, ao discriminar empresas que concorrem em um mesmo segmento econômico com base em um critério de distinção ilegítimo. 5. Enfatizou-se que "a proibição de abatimento de créditos na aquisição de insumos reutilizáveis (art. 47 da Lei 11.196/2005) não é suficientemente compensada pela isenção de PIS/Cofins concedida em benefício das cooperativas de catadores (art. 48), resultando em uma elevação da carga tributária total incidente sobre o processo de reciclagem". 6. O argumento de que o direito ao creditamento somente deve ser reconhecido caso tenha havido incidência da contribuição na etapa anterior não merece prosperar. No julgamento de mérito do RE 607.109, o Supremo Tribunal enfrentou e rebateu o aludido argumento, para reconhecer o direito ao creditamento independentemente da incidência da contribuição na etapa anterior. 7. A impetrante tem por objeto social (Id. 289637348) principalmente 'as atividades de fundição de metais não-ferrosos e suas ligas, e secundariamente: a) produção de alumínio fundido em formas e peças; b) produção de bronze fundido em formas e peças; c) produção de cobre fundido em formas e peças; d) serviços de fundição de metais não ferrosos; e) produção de ligas de metais não ferrosos fundidas em formas e peças; f) produção de peças fundidas de metais não ferrosos e suas ligas; g) comércio atacadista de resíduos industriais; h) comércio atacadista de sucata não metálica; i) a coleta, classificação e a separação (sem transformação) de resíduos e sucatas metálicas, para obtenção de peças para serem reutilizadas e comercializadas; j) comércio atacadista de resíduos e sucatas metálicos; k) comércio atacadista de sucata metálica'. 8. Resta evidente que tais bens devem ser reputados como insumos, segundo o teste de essencialidade a que se refere o paradigma firmado no REsp 1.221.770, julgado sob rito repetitivo. 9. Além disso, a atividade econômica da impetrante enquadra-se na previsão legal de produção de bens, assim atendendo à especificação setorial da previsão de creditamento constante do artigo 3º, caput, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ("bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda"). 10. Diante da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal, o creditamento deve ser viabilizado, em observância ao precedente vinculante. 11. Finalmente, com a declaração da inconstitucionalidade do artigo 48 da Lei 11.196/2005, a aquisição de tais bens passa a ser tributada a título de PIS/COFINS, cumprindo, assim, o requisito previsto no artigo 3º, § 2º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 12. pedido da Impetrante, formulado para que seja autorizada a fazer a compensação de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento deste mandamus, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos (SELIC), acrescidos da incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, deve ser acolhido. 13. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 14. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. 15. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária. 16. Apelação da União e remessa necessária desprovidas. Aduz a embargante, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado, quanto à necessária suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE nº 607.109 (Tema 304) pelo Supremo Tribunal Federal, estando pendente de análise os embargos de declaração opostos pela Fazenda em que houve pedido de modulação prospectiva dos efeitos da decisão. Alega, ainda, omissão em relação à análise da matéria à luz do disposto no art. 150, § 6º da CF, art. 1.040 do CPC, Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e nos precedentes citados nos presentes aclaratórios, defendendo a validade da sistemática estabelecida pelos arts. 47 e 48 da Lei nº 11.196/2005. Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5029795-08.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: FBM FUNDICAO BRASILEIRA DE METAIS LTDA Advogado do(a) APELADO: JULIANA ALENCAR DE ANDRADE SILVA - SP290437-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos não merecem prosperar. A fundamentação desenvolvida pelo v. acórdão embargado mostra-se clara e precisa no sentido do direito ao creditamento do montante despendido com a aquisição de desperdícios, resíduos e aparas na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS. Consoante observado na parte introdutória do voto recorrido: A matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 304 - RE 607.109). Como se verá adiante, a decisão de mérito já foi proferida, estando pendente apenas o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, por meio do qual esta pretende a modulação de efeitos daquela decisão. Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame da matéria por este Tribunal. Restou assente no aresto impugnado que, por ocasião do julgamento do RE nº 607.109 (Tema 304), submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1.036 do CPC/15, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que São inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis. Observou-se, também, que no julgamento de mérito do Recurso Especial em questão, o Supremo Tribunal reconheceu o direito ao creditamento independentemente da incidência da contribuição na etapa anterior. Destacou-se, igualmente: No caso em apreço, a impetrante tem por objeto social (Id. 289637348) principalmente 'as atividades de fundição de metais não-ferrosos e suas ligas, e secundariamente: a) produção de alumínio fundido em formas e peças; b) produção de bronze fundido em formas e peças; c) produção de cobre fundido em formas e peças; d) serviços de fundição de metais não ferrosos; e) produção de ligas de metais não ferrosos fundidas em formas e peças; f) produção de peças fundidas de metais não ferrosos e suas ligas; g) comércio atacadista de resíduos industriais; h) comércio atacadista de sucata não metálica; i) a coleta, classificação e a separação (sem transformação) de resíduos e sucatas metálicas, para obtenção de peças para serem reutilizadas e comercializadas; j) comércio atacadista de resíduos e sucatas metálicos; k) comércio atacadista de sucata metálica'. Nesse contexto, o decisum atacado esclareceu: Resta evidente que tais bens devem ser reputados como insumos, segundo o teste de essencialidade a que se refere o paradigma firmado no REsp 1.221.770, julgado sob rito repetitivo. Além disso, a atividade econômica da impetrante enquadra-se na previsão legal de produção de bens, assim atendendo à especificação setorial da previsão de creditamento constante do artigo 3º, caput, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ("bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda"). Diante da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal, o creditamento deve ser viabilizado, em observância ao precedente vinculante. Assinalou-se, ainda, que com a declaração da inconstitucionalidade do art. 48 da Lei nº 11.196/2005, a aquisição de tais bens passa a ser tributada a título de PIS/COFINS, cumprindo, assim, o requisito previsto no art. 3º, § 2º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância. 3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil. 4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...) IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC). 3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE.
1. A fundamentação desenvolvida pelo v. acórdão embargado mostra-se clara e precisa no sentido do direito ao creditamento do montante despendido com a aquisição de desperdícios, resíduos e aparas na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. Consoante observado na parte introdutória do voto recorrido: A matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal à sistemática da repercussão geral (Tema 304 - RE 607.109). Como se verá adiante, a decisão de mérito já foi proferida, estando pendente apenas o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, por meio do qual esta pretende a modulação de efeitos daquela decisão. Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame da matéria por este Tribunal.
3. Restou assente no aresto impugnado que, por ocasião do julgamento do RE nº 607.109 (Tema 304), submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1.036 do CPC/15, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no sentido de que São inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis.
4. Observou-se, também, que no julgamento de mérito do Recurso Especial em questão, o Supremo Tribunal reconheceu o direito ao creditamento independentemente da incidência da contribuição na etapa anterior.
5. Destacou-se, igualmente: No caso em apreço, a impetrante tem por objeto social (Id. 289637348) principalmente 'as atividades de fundição de metais não-ferrosos e suas ligas, e secundariamente: a) produção de alumínio fundido em formas e peças; b) produção de bronze fundido em formas e peças; c) produção de cobre fundido em formas e peças; d) serviços de fundição de metais não ferrosos; e) produção de ligas de metais não ferrosos fundidas em formas e peças; f) produção de peças fundidas de metais não ferrosos e suas ligas; g) comércio atacadista de resíduos industriais; h) comércio atacadista de sucata não metálica; i) a coleta, classificação e a separação (sem transformação) de resíduos e sucatas metálicas, para obtenção de peças para serem reutilizadas e comercializadas; j) comércio atacadista de resíduos e sucatas metálicos; k) comércio atacadista de sucata metálica'.
6. Nesse contexto, o decisum atacado esclareceu: Resta evidente que tais bens devem ser reputados como insumos, segundo o teste de essencialidade a que se refere o paradigma firmado no REsp 1.221.770, julgado sob rito repetitivo. Além disso, a atividade econômica da impetrante enquadra-se na previsão legal de produção de bens, assim atendendo à especificação setorial da previsão de creditamento constante do artigo 3º, caput, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 ("bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda"). Diante da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal, o creditamento deve ser viabilizado, em observância ao precedente vinculante.
7. Assinalou-se, ainda, que com a declaração da inconstitucionalidade do art. 48 da Lei nº 11.196/2005, a aquisição de tais bens passa a ser tributada a título de PIS/COFINS, cumprindo, assim, o requisito previsto no art. 3º, § 2º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.
8. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.
9. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.
10. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.
11. Embargos de declaração rejeitados.