V O T O

Inicialmente, de rigor observar que o INSS é parte legítima para responder pela ação, nos termos do artigo 3º, do Decreto nº 7.235/2010, o qual regulamentou a Lei nº 12.190/2010.

Nesse sentido, colaciono julgado deste e. Corte, verbis: 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. PESSOA PORTADORA DA SÍNDROME DA TALIDOMIDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NA FORMA DO ART. 1º DA LEI Nº 12.190/2010. CABIMENTO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- A autora pleiteia indenização por danos morais, prevista no artigo 1º da Lei nº 12.190/2010, em razão de ser portadora de síndrome de talidomida, doença que lhe causou má-formação congênita incapacitante.

- Está demonstrado o interesse da autora na medida em que, segundo consta dos autos, pleiteou na via administrativa o benefício de pensão especial vitalícia em razão da doença narrada, o qual foi indeferido ao argumento de não comprovação de que era portadora da síndrome. É certo que se a apelante não reconheceu a doença para os fins do benefício previsto na Lei nº 7.070/82, certamente não o reconheceria para a finalidade versada nestes autos. Demonstrado, portanto, o interesse processual. Mesmo que assim não fosse, a ausência de requerimento na esfera administrativa não impede o acesso ao Judiciário, pois, caso contrário, haveria afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

- A legitimidade da autarquia previdenciária para responder ao presente pleito encontra supedâneo no artigo 3º do Decreto n. 7.235/2010, que regulamentou a Lei n. 12.190/2010, e estabeleceu expressamente a responsabilidade pela operacionalização do pagamento da indenização ao INSS, motivo pelo qual a preliminar deve ser afastada. Precedentes desta corte regional.

- O exame pericial demonstra que as deformidades congênitas da autora são compatíveis com síndrome de talidomida. - Dada a constatação por perícia de que a deficiência da autora é compatível com a talidomida, bem como considerado que nasceu em época em que o fármaco já era comercializado, resulta que faz jus à indenização prevista no artigo 1º da Lei nº 12.190/2010.

- Inexiste impedimento legal à acumulação da indenização ora em comento com o benefício assistencial (LOAS) auferido pela apelada. - A indenização foi fixada no valor mínimo previsto na norma referida, motivo pelo qual não viola a razoabilidade ou a proporcionalidade.

- Correta a sentença ao fixar que sobre o valor da condenação incidirá correção monetária a partir da sentença (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça). Acrescente-se que deverá ser calculada na forma da Resolução nº 134 de 21.12.2010 do Conselho da Justiça Federal, que instituiu o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Quanto aos juros de mora, à vista de ausência de recurso da autora, será mantido a partir da citação, a ser calculado de acordo com o artigo 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, o qual dispõe que a atualização monetária será calculada de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ressalte-se que o STJ, ao julgar o REsp nº 1.270.439, na sistemática do artigo 543-C do CPC, com fundamento no que restou decidido na ADIN nº 4.357/DF, a respeito da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento da citada norma, fixou o seguinte entendimento: em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.

- No caso concreto, como a condenação imposta ao ente estatal não é de natureza tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que, segundo restou consignado no precedente citado, melhor reflete a inflação acumulada do período.

- Vencida a fazenda pública, a fixação dos honorários advocatícios deverá ser feita conforme apreciação equitativa, sem a obrigatoriedade de adoção, como base para o cômputo, do valor da causa ou da condenação, conforme artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do CPC. Dessa forma, considerado o trabalho realizado e a natureza da causa, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), dado que propiciam remuneração adequada e justa ao profissional.

- Preliminares rejeitadas. Apelação desprovida. Remessa oficial parcialmente provida."

(TRF 3ª/R, Ap 00025675120114036126, Relator Desembargador Federal ANDRE NABARRETE, Quarta Turma, Julg.: 25/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/10/2014).

No que tange a prescrição, em se tratando de prestação de trato sucessivo, como é o caso do pagamento da pensão especial concedida aos portadores da Síndrome de Talidomida, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas apenas a prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação.

Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

A presente ação sob o rito comum foi ajuizada por Giovanni Noda de Souza Silva, devidamente representado por sua genitora, Cintia Francielli Noda de Souza em 08/12/2017.

É notório que a Talidomida, fármaco distribuído nas décadas de 1950 e 1960 pelo laboratório alemão "Chemie Grunenthal", foi um remédio utilizado em vários países e, conforme se comprovou depois, capaz de atacar o feto em geração, fazendo com que muitas crianças nascessem com várias deformações físicas, tais como braços pequenos, falta de mão, dedos, etc. A moléstia é denominada "Síndrome da Talidomida", e sua característica marcante é a bilateralidade e simetria dos danos físicos - ainda que nem sempre assim se suceda, podendo ainda, em conjunto com os membros, afetar a visão, audição e mesmo órgãos internos, conforme consta do sítio eletrônico da ABPST - Associação Brasileira dos Portadores da Síndrome da Talidomida.

O medicamento era livremente receitado, até que em 1962 descobriu-se uma ligação entre certo tipo de deformação fetal e o uso da Talidomida, motivo pelo qual, em junho de 1962, o medicamento foi banido do mercado mundial. No Brasil, a licença dos medicamentos contendo Talidomida foi cassada apenas no final do ano de 1962, ato só formalizado em 30 de junho de 1964. Contudo, a livre prescrição da Talidomida já mostrava os seus efeitos: uma geração de crianças nascidas com malformação.

O reconhecimento dos efeitos e da responsabilidade estatal se deu por meio da edição da Lei 7.070/82, que dispõe sobre pensão especial para os afetados pela chamada "Síndrome da Talidomida", conforme expresso em seu art. 1º. Especificamente quanto ao valor da pensão especial trata o §1º do mesmo artigo, além de sua natureza indenizatória, conforme expressamente mencionado pelo art. 3º, §1º, da mesma Lei, conforme segue:

Art 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a conceder pensão especial, mensal, vitalícia e intransferível, aos portadores da deficiência física conhecida como "Síndrome da Talidomida" que a requererem, devida a partir da entrada do pedido de pagamento no Instituto Nacional de Previdência Social - INPS.

§ 1º - O valor da pensão especial, reajustável a cada ano posterior à data da concessão segundo o índice de Variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional ORTN, será calculado, em função dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física, à razão, cada um, de metade do maior salário mínimo vigente no País.

(...)

Art. 3º A pensão especial de que trata esta Lei, ressalvado o direito de opção, não é acumulável com rendimento ou indenização que, a qualquer título, venha a ser pago pela União a seus beneficiários, salvo a indenização por dano moral concedida por lei específica. (Redação dada pela Lei nº 12.190, de 2010).

§ 1º O benefício de que trata esta Lei é de natureza indenizatória, não prejudicando eventuais benefícios de natureza previdenciária, e não poderá ser reduzido em razão de eventual aquisição de capacidade laborativa ou de redução de incapacidade para o trabalho, ocorridas após a sua concessão. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) (Renumerado pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

Como é bem de ver instituiu-se que a contingência para concessão do benefício é ser portador da “Síndrome da Talidomida”, estando incapaz, ainda que parcialmente para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a própria alimentação, e o benefício será devido a partir da entrada do pedido de pagamento no INSS (art.1º e § 2º da Lei nº 7.070/82).

No caso em tela, do que se depreende da documentação acostada aos autos, na seara judicial, em 28/05/2018 foi realizada perícia produzida por expert do Juízo, Dra. Simone Fink Hassan que, apesar de intimada por 03 (três) vezes, deixou de apresentar laudo complementar sem indicar o motivo de não fazê-lo, pelo que restou destituída do cargo para o qual foi nomeada nestes autos (ID 221370104).

Por conta do ocorrido, foi nomeado o Dr. José Carlos Figueira Júnior – CREMESP 100093, que concluiu em seu laudo médico pela compatibilidade das deficiências apresentadas pelo autor com o espectro da Síndrome da Talidomida (ID 221370117).

Por fim, realizada perícia por profissional médico geneticista de confiança do Juízo, o Dr. Caio Robledo Quaio – CREMESP 129169, Especialista em Genética Médica – RQE 39130, em seu laudo concluiu que “(...) os achados da avaliação clínica do menor Giovanni Noda de Souza Silva são compatíveis com o espectro da embriopatia por talidomida, também referida como síndrome da talidomida (...) o quadro parece ser de origem teratogênica e o padrão de anomalias é compatível com o espectro da embriopatia por talidomida (...)”, (ID 285496429).

De rigor constatar que o apelado padece com as consequências da Síndrome de Talidomida, haja vista que possui deformidades compatíveis com àquelas provocadas pelo uso do referido fármaco.

Como dito, é notório o disseminado uso da Talidomida entre 1957 e os primeiros anos da década de 1960 - e não se olvidando que o autor nasceu em 2006 (ID 221369993), é bem de ver que muito embora o produto tenha sido retirado de circulação no Brasil a partir de 1965, na prática não deixou de ser consumido indiscriminadamente no tratamento de estados reacionais em Hanseníase, em função da desinformação, descontrole na distribuição, omissão governamental, automedicação e poder econômico dos laboratórios. Com a utilização da droga por gestantes portadoras de hanseníase, surge a segunda geração de vítimas da Talidomida.

In casu, o Manual de Orientação para o uso da Talidomida, elaborado pelo Ministério da Saúde, classifica as três gerações de vítimas do referido fármaco, quais sejam: a primeira geração de vítimas é composta por todos aqueles que nasceram até 1965, ano da proibição do uso do medicamento no Brasil; a segunda geração é composta por aqueles que nasceram de 1966 a 1998; por fim, a terceira geração é composta pelos indivíduos que nasceram a partir de 2005 até 2010.

Pois bem. Por cautela, e para que não se alegue qualquer espécie de nulidade ou imprestabilidade de prova, cabe ressaltar que estão considerados aqui os apontamentos realizados pelo expert do Juízo, Dr. José Carlos Figueira Júnior, rememorando que suas conclusões foram corroboradas pelo especialista em genética, ainda que não autorizada a produção desta prova pericial, como dito alhures.

No que tange a indenização por danos morais, de rigor observar o disposto no artigo 1º, da Lei nº 12.190/2010, o qual dispõe:

Art. 1º. É concedida indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, que consistirá no pagamento de valor único igual a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física” (§1o do art. 1o da Lei no 7.070, de 20 de dezembro de 1982).

Nesse ponto, também não assiste razão ao apelante, considerando que o valor correspondente a R$ 50.000,00, multiplicado pelo número de pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física, qual seja, 08 pontos, resulta no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais).

Destarte, conforme o art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 7.070/82, a renda do benefício deve ser calculada em função dos indicadores da natureza (incapacidade para trabalho, deambulação, higiene pessoal e alimentação) e do grau de dependência (1 ponto para incapacidade parcial e 2 pontos para incapacidade total) em cada indicador. Por fim, para cada ponto somado, em função dos indicadores, corresponde a razão de metade do maior salário mínimo vigente no país.

Nesses termos, considerando-se o teor do laudo pericial elaborado pelo Dr. José Carlos Figueira Júnior e confirmado pelo laudo elaborado por geneticista, que exararam idênticas conclusões, resta demonstrada a seguinte graduação:

DEAMBULAÇÃO             - 2 (Item 14)

TRABALHO                       - 2 (Item 13)

HIGIENE PESSOAL       - 2 (Item 11)

ALIMENTAÇÃO               - 2 (Item 12)

Totalizando – 8 pontos.

Aliás, como bem asseverado pelo r. Juízo de piso “(...) uma vez que a parte está incapacitada totalmente para o trabalho, deambulação, higiene pessoal e alimentação, somando 8 pontos, considerando a razão de ½ salário mínimo por ponto auferido, conforme critérios da Lei n° 7.070/82, o autor tem direito a uma renda mensal equivalente a 4 salários mínimos vigentes na data do requerimento administrativo (19/06/2015), devidamente atualizado nos termos da Lei nº 7.070/82 e da Lei nº 8.686/93 (...)”.

O termo inicial deve ser arbitrado à data do requerimento administrativo, em 19/06/2015, conforme dispõe o art. 1º da Lei n. 7.070/1982 (ID 21369998).

As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, nos termos da Resolução 267/13-CJF, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA, em substituição à TR – Taxa Referencial.

Neste sentido, colaciono julgado de minha lavra, verbis:

ADMINISTRATIVO. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. LEI 7.070/82 TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. RESOLUÇÃO 267/2013. LEGALIDADE.

1. Da análise dos autos, extrai-se que o autor, ora apelado, efetuou o primeiro requerimento administrativo do benefício em 09/03/2010, instruído de atestado médico que se destinava a comprovar que ele possuía síndrome de talidomida. Contudo, o INSS indeferiu o requerimento com fundamento no fato de que o autor não possuía a qualidade de segurado.

2. Verifica-se, ainda, que o autor posteriormente ingressou com pedido de revisão administrativa da decisão de indeferimento, tendo o INSS na ocasião deferido o pagamento da pensão especial a partir de 31/05/2012.

3. Não assiste razão ao INSS no tocante à reforma da sentença para que o termo inicial do benefício seja fixado em 31/05/2012, uma vez que houve ilegalidade no indeferimento do primeiro requerimento formulado pelo autor, pois o INSS denegou o benefício com base na falta de qualidade de segurado, sendo que esse requisito não é exigido para a concessão do benefício em questão. Portanto, verifica-se que não houve indeferimento por falta de comprovação da deficiência.

4. O requisito necessário para a concessão do benefício da pensão especial consiste apenas na apresentação de atestado médico comprobatório da síndrome de talidomida, passado por junta médica oficial para esse fim constituída pelo INSS, conforme o disposto no art. 2º da Lei nº 7.070/1982.

5. Diante da ilegalidade da autarquia no indeferimento do primeiro requerimento formulado pelo recorrido, quando negou o benefício com base na falta de qualidade de segurado, visto que tal requisito não é exigido para a concessão do benefício em questão, não há que se falar que o pedido de revisão do benefício configurou no pedido e novo termo inicial.

6. O benefício deve ser concedido desde a data do requerimento administrativo, conforme dispõe o art. 1º da Lei n. 7.070/1982.

7. Uma vez rechaçado, no julgamento dos embargos de declaração, o efeito prospectivo da decisão de inconstitucionalidade do índice da Taxa Referencial – TR, inaplicável a Lei nº 11.960/09 na atualização dos cálculos em liquidação.

8. Não há qualquer ilegalidade na Resolução 267/2013 do CJF, sendo aplicável ao presente caso, quando do cumprimento da sentença.

9. Apelo desprovido.

(TRF 3ª/R, Ap 0002570-58.2013.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, QUARTA TURMA, Julg.: 04/09/2020, Intimação via sistema DATA: 09/09/2020)

Ante ao exposto, nego provimento à apelação e a remessa necessária, tida por interposta, nos termos da fundamentação.

É como voto.