APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001748-82.2017.4.03.6105

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: CENTURION AIR CARGO, INC.

Advogado do(a) APELANTE: MARCIO CARNEIRO SPERLING - SP183715-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

 

 

Trata-se de embargos de declaração (Id 290324704) opostos por CENTURION AIR CARGO, INC., com fundamento no art. 1.022, inc. II e III, e §§, do Código de Processo Civil, em face de acórdão (Id 289213066) assim ementado:

“1. A presente ação foi ajuizada com o escopo de anular auto de infração lavrado pela fiscalização aduaneira, que culminou com a imposição de penalidade de multa em face da empresa autora, ora apelante, ensejando a instauração do Processo Administrativo nº 10831.013181/2004-47 e Certidões de Dívida Ativa nº 80.3.16.002449-31 e 80.4.16.007974-15.

2. Preliminarmente, porquanto se tratar de questão prejudicial de mérito, passo à análise da alegada decadência.

3. Compulsando os autos, verifica-se que em 29 de dezembro de 2004 foi lavrado Auto de Infração em face da autora, originando a constituição de créditos tributários a título de Imposto de Importação (II), Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) e das Contribuições ao PIS/PASEP e COFINS em razão da importação de determinadas cargas ingressadas em território nacional em 21 de fevereiro de 1999. Após impugnação administrativa da empresa autora, parte do débito em cobro, atinente à contribuição ao PIS/PASEP e a COFINS, foi excluída da cobrança.

4. Nesse aspecto, insta mencionar o disposto no art. 138 do Decreto-Lei nº 37/66: Art.138 - O direito de exigir o tributo extingue-se em 5 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado.  Parágrafo único. Tratando-se de exigência de diferença de tributo, contar-se-á o prazo a partir do pagamento efetuado. Outrossim, dispõe o art. 173 do Código Tributário Nacional. Confira-se: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:        I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (grifos meus)” (...).

5. No caso, considerando que a empresa autora foi cientificada pela requerida acerca da autuação lavrada em 28 de dezembro de 2004, relativa a fato gerador ocorrido no ano/exercício de 1999, com efeito não há de se falar na ocorrência da decadência do lançamento do crédito em cobro, nos termos do referido artigo 173, inc. I, do CTN.

6. Conforme constou da r. sentença recorrida, considerando a data do fato gerador em 21/02/1999, vale dizer, a data mais antiga que se tem notícia já que não houve o registro de declaração de importação, o direito de exigir o tributo iniciou-se em 1º/01/2000 e se encerraria em 31/12/2004.  E como o auto de infração foi lavrado em 28/12/2004, do qual foi certificado o contribuinte em 29/12/2004, resta claro que não decorreu o prazo decadencial, razão pela qual não se operou, na espécie, a extinção do direito de a ré exigir o crédito em questão.

7. No tocante ao mérito, o cerne da controvérsia cinge-se a aferir a legalidade do ato administrativo impugnado. Nesse aspecto, insta mencionar que cabe ao Judiciário o controle de legalidade do ato administrativo, sem adentrar na questão de mérito propriamente dito, em observância ao princípio constitucional da separação de Poderes.

8. A fiscalização apurou em procedimento de “verificação final de manifesto de carga” que determinados volumes transportados pela empresa autuada, em 1999, apesar de terem sido devidamente manifestados no Mantra Importação, não haviam sido devidamente “atracados” (armazenados) nos recintos alfandegados da administração aeroportuária do Aeroporto Internacional de Viracopos, o que autoriza presumir o extravio ou o consumo das mercadorias, nos termos da lei de regência, e, consequentemente, originou a autuação em discussão.

9. Conforme se depreende dos autos, as cargas a que se refere o Auto de Infração impugnado foram transportadas sob o amparo do documento de carga MAWB nº 40602194 0122 HAWB 00B20884, e registradas em 21 de fevereiro de 1999. Por sua vez, foi lavrado o Auto de Infração impugnado em 29 de dezembro de 2004, efetuando-se a cobrança do Imposto de Importação (II), IPI, PIS e COFINS, bem como a multa prevista no artigo 521, inc. Il, do Decreto nº 91.030/85. Em razão da impossibilidade de identificação das mercadorias extraviadas, a fiscalização arbitrou a base de cálculo do Imposto de Importação, nos termos dispostos no artigo 67, § 1º, da Lei nº 10.833, de 2003.

10. Assim, a parte autora, ora apelante, foi autuada (Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos) em razão da ausência/falta de mercadoria em conferência final de manifesto (TIPI 9900756/9999.99.99), tendo sido apurado o quantum devido com esteio no disposto no art. 67, caput e § 1º, da Lei nº 10.833/2003.

11. Considerando, portanto, que os volumes de carga manifestados não foram armazenados, restou impossibilitada a identificação da mercadoria importada, e legitimada se torna a aplicação ao caso em exame do disposto no art. 67, caput e § 1º, da Lei nº 10.833/2003, a saber:

12. Outrossim, observa-se que o auto de infração lavrado se encontra devidamente fundamentado, com base na legislação aplicável à espécie (Id 89866160), não se vislumbrando a ocorrência de vícios na certidão de dívida ativa, ao contrário do alegado pela parte requerente, ora apelante. Observa-se que a empresa autora, ora recorrente, foi regularmente intimada, em 29/12/2004, a recolher o valor apurado ou impugnar o auto de infração lavrado, no prazo de 30 dias contados da ciência da autuação, havendo-lhe sido oportunizada a ampla defesa e o contraditório no âmbito administrativo, proporcionando-lhe a apresentação de impugnação, bem como a interposição de recurso no âmbito administrativo.

13. Ademais, cumpre mencionar que não restou caracterizada a ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação do art. 67, caput e parágrafo único, da Lei nº 10.833/2003, porquanto em caso de não identificação da mercadoria importada, quer seja por extravio ou consumo, é poder-dever da autoridade fiscal, como ato vinculado, em obediência ao disposto no aludido comando legal, apurar o quantum devido a título de imposto de importação (II) e de imposto sobre produtos industrializados (IPI).

14. Por oportuno, vale mencionar que a parte requerente tampouco comprovou a ocorrência de caso fortuito ou de força maior para o fim de exclusão da responsabilidade pela falta da mercadoria importada no seu destino, em conferência final de manifesto (art. 39, § 1º do DL nº 37/66).

15. Por sua vez, não há de se cogitar em anulação do ato administrativo guerreado, o qual goza de presunção de legitimidade e veracidade, e, ainda que relativa (“juris tantum”), não restou infirmada pela recorrente, a quem incumbia o ônus da prova, devendo, pois, ser mantido hígido o auto de infração impugnado nesse aspecto. Ademais, a atividade de lançamento constitui ato vinculado e obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do CTN).

16. Contudo, no tocante à penalidade de multa aplicada, oriunda da autuação, considerando que possui natureza administrativa, o prazo decadencial respectivo é contado a partir da data da infração, nos termos do art. 139 do DL nº 37/66, e art. 669 do Decreto nº 4.543/2002 (então em vigor), e não de acordo com a sistemática do art. 173, inc. I, do Código Tributário Nacional, pelo que restou extinto o direito de cobrança da penalidade de multa pela ré. Confira-se:

17. Por derradeiro, considerando que a União (Fazenda Nacional) sucumbiu em parte mínima do pedido, fica mantida a condenação de sucumbência nos termos do disposto na r. sentença recorrida.

18. Apelação parcialmente provida”.

Sustenta, a embargante, a existência de erro material e omissões a serem sanados no v. acórdão embargado, e suscita também o prequestionamento.

Alega que o acórdão recorrido deixou de condenar a União Federal em sucumbência por entender que a requerida “sucumbiu em parte mínima do pedido” (equivalente a aproximadamente 20% do pedido). Com isso, o r. acórdão incorreu em erro material e omissão ao deixar de se manifestar acerca da condenação sobre o “proveito econômico” auferido pela Fazenda ré, decorrente da diferença entre a importância postulada na inicial e a que efetivamente foi reconhecida como devida.

Outrossim, a embargante alega omissão do v. acórdão ao deixar de apreciar/considerar o argumento apresentado em sede de apelação no sentido da “irretroatividade tributária”, não podendo ser imputada à recorrente qualquer responsabilidade obrigacional tributária nos moldes do auto de infração lavrado, porquanto inaplicáveis as regras elucidadas pelo art. 67 da Lei nº 10.833/03, não cabendo dizer que o art. 144, § 1º, do CTN permita que o arbitramento da base de cálculo previsto no artigo 67, caput e §1º, seja aplicado ao fato gerador ocorrido em 1999, sob o argumento de que “apenas instituiu novo critério de apuração”.

Por sua vez, a recorrente também alega omissão quanto à delimitação do período a ser considerado pela Fazenda Pública para fins de composição do débito, relatando que “se houvesse alguma razão na intenção do legislador ao estabelecer a laboração de uma média aproximativa para a cobrança de tributos, certamente esta média deveria incidir sobre o período mais próximo ao fato dito infrator, sob pena de se afastar da realidade daquele momento e tornar-se (mais) arbitrária a soma a ser cobrada. Entretanto, o cálculo foi feito com base nas cargas transportadas 5 anos após tal fato. Se, de forma ilustrativa, a ora Embargante realizasse um voo por dia neste lapso temporal de 5 anos, 1.800 voos teriam ocorrido entre o fato gerador e os voos usados como média para o cálculo de Impostos e Multa”.

No caso de permanecer o v. acórdão recorrido tal como lavrado, a embargante requer o acolhimento do presente recurso para fins de prequestionamento da matéria, consoante admitem as Súmulas nº 98 e 211, do STJ e nº 282 e 356, do STF, a fim de afastar qualquer óbice no regular processamento de recursos junto às instâncias superiores.

A União Federal (Fazenda Nacional) apresentou resposta (Id 290792589) requerendo sejam rejeitados os embargos opostos pela apelante.

É o relatório.