V O T O   V I S T A

O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY

Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto.

Tenho uma interpretação diversa: o importante é que o produto da venda seja utilizado na aquisição de novo imóvel.

No caso, a venda ocorreu em data posterior, mas dentro do prazo de 180 dias.

Ora, o artigo 39 da Lei nº 11.196/2005 não prevê obrigatoriedade de que a alienação deva ser anterior à aquisição.

Em verdade, a partir dos fatos narrados, penso que o tema retratado mais se assemelha à hipótese de permuta, malgrado os imóveis não tenham sido “trocados” entre as mesmas pessoas.

Deveras, o imóvel vendido era bem preexistente ao imóvel adquirido de maior valor. Não houve ganho de capital ou aquisição de riqueza nova, mas mera substituição de ativos.

Consectariamente, não haveria de se cogitar em fato imponível do imposto de renda, haja vista que sobre essa parcela específica do patrimônio dos apelantes não se criou riqueza nova.

O que houve foi a troca de um imóvel por outro imóvel. Não se apurou lucro ou variação patrimonial positiva em favor dos apelantes.

A matéria em discussão não trata de direito real de propriedade, mas de incidência do imposto de renda em suposto ganho de capital, imposto este cujo fato gerador é a “aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica” consoante disciplinado no artigo 43 do CTN:

“Art. 43. O impôsto, de competência da União, sôbre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1^o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

§ 2^o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.” (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Aliás, em recente julgamento esta Turma já decidiu que “A regra matriz de incidência do imposto renda para a pessoa física tem como critério material o efetivo recebimento do ganho e não o patrimônio, de modo que não é possível a tributação de mera expectativa de eventual disponibilidade econômica de valores decorrentes de negócios jurídicos”.

Confira-se:

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IRPF. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL NÃO VERIFICADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PROVIDO

- O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência pacífica no sentido de que se considera fundamentada uma decisão, nos termos dos artigos 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, se o magistrado se pronuncia de maneira clara, ainda que sucinta, acerca dos motivos do seu convencimento.

- A questão referente ao interesse processual do contribuinte após adesão ao programa de parcelamento instituído pela Lei n. º 13.496/2017 foi devidamente analisada pela sentença e, contra ela, não foi apresentado recurso cabível, razão pela qual resta impossibilitado seu exame nesta sede.

- As matérias de ordem pública não se sujeitam à preclusão temporal, porém, uma vez arguidas e apreciadas, submetem-se à preclusão consumativa, o que significa dizer que não podem ser reapreciadas sem a competente provocação recursal.  

- A operação de incorporação de ações é o instituto jurídico por meio do qual há a transferência da totalidade das ações de uma sociedade anônima para outra companhia, com a transformação daquela em subsidiária integral desta, sem que haja a sua extinção e com a manutenção de sua independência, com plena autonomia patrimonial, sem que ocorra sucessão de direitos e obrigações entre as envolvidas.

- Relativamente aos sócios, na operação ocorre a modificação do patrimônio, em mesma proporção, com a transferência das ações da empresa incorporada pelas da incorporadora, de modo que não se observa um ganho de capital, apenas a substituição das ações que lhes são cabíveis, sem a realização de renda, fato imponível do imposto de renda.

- Os acionistas, pessoas físicas, independentemente de terem ou não anuído com a operação na assembleia geral que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração realizada em suas declarações de ajuste anual, mantidos os valores correspondentes ao custo das ações da incorporada.

- Embora possa existir uma variação na valoração das ações, não há pelo acionista a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de renda ou acréscimo patrimonial necessário à realização da hipótese de incidência do tributo (artigos 153, inciso III, da CF e 43 do CTN).

- A regra matriz de incidência do imposto renda para a pessoa física tem como critério material o efetivo recebimento do ganho e não o patrimônio, de modo que não é possível a tributação de mera expectativa de eventual disponibilidade econômica de valores decorrentes de negócios jurídicos, sob pena de ofensa aos artigos 145, §1º, e 150, inciso I, da CF, 97, inciso I, e 110 do CTN.

- O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. º 1114404 (Tema 228) firmou entendimento de que a compensação e o recebimento do crédito por precatório são modalidades de forma de execução do julgado colocada à disposição da parte quando procedente a ação.

- A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570 (Temas 137 e 138), de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621 (Tema 04), ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

- Relativamente à legislação aplicável à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. º 1.137.738 (Tema 265), firmou o entendimento de que deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

- Devido à reforma da sentença, é de rigor a reversão da sucumbência, para condenar a União ao pagamento dos honorários advocatícios. 

- Preliminares rejeitadas. Apelação provida.”

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5033538-26.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 11/07/2024, DJEN DATA: 16/07/2024)

(grifos nossos)

Transcrevo excerto do Voto condutor:

“(...)

Não obstante as discussões doutrinárias sobre a abrangência das expressões disponibilidade econômica e disponibilidade jurídica, observa-se que é a disponibilidade o elemento que determina o momento da incidência tributária. Conforme análise de Renato Adolfo Tonelli Junior: há disponibilidade no momento em que o titular da renda pode conferir-lhe a destinação que reputar devida. Esse é o ponto em que se pode decidir pelo pagamento do imposto ou por dar à renda uso diverso. Em outras palavras, a disponibilidade corresponde ao evento em que se verifica a manifestação de capacidade contributiva e que, consequentemente, permite a incidência do imposto sobre a renda. A renda disponível, entretanto, deve ser líquida.

(...)”

(grifos no original)

Desse modo, se o elemento que determina o momento da incidência tributária é a existência de disponibilidade, ou seja, a existência de renda líquida e capacidade contributiva, conclui-se então ser descabida a exigência do fisco, pois onde houver a mesma razão haverá o mesmo direito (“ubi eadem ratio ibi idem jus”).

Por derradeiro, em relação à permuta de bens, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é uníssona em afirmar que se for realizada sem contrapartida pecuniária não deve ser equiparada na esfera tributária à compra e venda, posto que na maioria das vezes não haverá auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca – “verbis”:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. PERMUTA DE IMÓVEIS. EQUIPARAÇÃO À COMPRA E VENDA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. ILEGALIDADE. MATÉRIA PACÍFICA.

1. Este Tribunal Superior firmou orientação segundo a qual o contrato de permuta de imóveis não pode ser equiparado ao de compra e venda para fins de incidência de tributos. Precedentes de ambas as Turmas componentes da Primeira Seção.

2. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp n. 1.819.330/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/3/2021, DJe de 17/3/2021.)

A jurisprudência desta Corte regional também perfilha a orientação supra:

“DECLARATÓRIA – TRIBUTÁRIO – IRPJ, CSLL, PIS E COFINS – EMPRESAS DE LOTEAMENTO – IMÓVEIS PERMUTADOS – NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NO MOMENTO DA PERMUTA – APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. O valor de imóvel recebido em permuta por empresa que atua no ramo de loteamento de terrenos não integra o conceito de receita bruta e, portanto, não é passível de incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS no momento da operação de permuta – ressalvada a tributação sobre eventual torno recebido em espécie.

2. Nada impede, entretanto, a tributação sobre o valor da permuta por ocasião da futura venda do imóvel permutado ou de lotes dele.

3. No mais, a equiparação da permuta às operações de compra e venda – realizada nos termos do artigo 533, do Código Civil – não se aplica na esfera tributária.

4. Apelação desprovida.”

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5026079-12.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 14/05/2021, DJEN DATA: 19/05/2021)

Sob estes subsídios, considerando a mera substituição de ativos, a observância do prazo de 180 dias previsto no artigo 39 da Lei nº 11.196/2005 e a inexistência de renda líquida, entendo por indevida a incidência do imposto de renda na operação de venda do imóvel da matrícula nº 140.834, do 10º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo/SP, na data de 17/08/2022, por ausência de ganho de capital.

Sem condenação em honorários advocatícios, na forma do artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

Custas "ex lege".

Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por dar provimento à apelação, para reformar a sentença, conceder a segurança e eximir os apelantes do recolhimento do imposto de renda na operação de venda do imóvel da matrícula nº 140.834, do 10º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo/SP, na data de 17/08/2022, por ausência de ganho de capital.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IR SOBRE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE BEM IMÓVEL RESIDENCIAL. ARTIGO 39 DA LEI N.º 11.196/2005. ISENÇÃO.  APLICAÇÃO DO PRODUTO DA VENDA NÃO COMPROVADA.  APELAÇÃO DESPROVIDA.

- De acordo com o artigo 39 da Lei n° 11.196/2005, está isento do imposto de renda sobre o ganho de capital na alienação de imóvel residencial o alienante que aplique, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o produto da venda na aquisição de imóvel para fim residencial dentro do país. Para tanto, exige-se a aplicação dos recursos obtidos com a venda na aquisição ou quitação, parcial ou total, do preço de imóvel já adquirido pelo contribuinte, inclusive quitando financiamento habitacional, independentemente de o negócio jurídico ser anterior ou posterior à venda.

- Consoante afirmado pelos próprios impetrantes, a venda do imóvel foi efetuada após a quitação total do apartamento adquirido e o produto da venda incorporado como recomposição de patrimônio.

- Não restou comprovado o aproveitamento do produto da alienação do bem na aquisição do novo imóvel, o que, por consequência, afasta a aplicação da isenção do IRPF.

- Apelação desprovida.