APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5276871-55.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: FRANCISCO DE ASSIS ALVES
Advogados do(a) APELANTE: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N, WADIH JORGE ELIAS TEOFILO - SP214018-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5276871-55.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: FRANCISCO DE ASSIS ALVES Advogados do(a) APELANTE: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N, WADIH JORGE ELIAS TEOFILO - SP214018-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face do v. Acórdão prolatado pela Eg. Sétima Turma desta Corte Regional que, em julgamento realizado em 13/08/2024, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso interposto pelo autor , para julgar procedente o pedido, determinando a revisão da renda mensal inicial dos auxílios-doença NB 127.658.787-0; NB 505.775.140-5 e NB 529.285.862-1, nos termos estabelecidos no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, condenando o INSS ao pagamento das diferenças devidas, com juros de mora e correção monetária, e custas e honorários advocatícios, declarando a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento desta ação e, com relação aos benefícios NB 617.634.359- 7 e NB 620.628.235-3, julgar o processo extinto sem resolução de mérito do feito por falta de interesse processual com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil. O julgado porta a seguinte ementa: “PREVIDENCIÁRIO - REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ARTIGO 29, II, DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/99. REVISÃO DE RMI DEVIDA. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. - O auxílio-doença é benefício prevista no art. 18 da Lei 8.213/91, cuja forma de cálculo deve observar os parâmetros estabelecidos no art. 29, inciso II, do mesmo normativo, com a redação dada pela Lei 9.876/99 que consiste "na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo". 2. A referida Lei nº 9.876/99 estabeleceu, ainda, regra de transição para os segurados filiados até 28/11/1999, segundo a qual seriam considerados, como base de cálculo do salário-de-benefício, "o período contributivo desde a competência de julho de 1994" (artigo 3º), não podendo esse período "ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo" (parágrafo 2º). 3. A partir da entrada em vigor da Lei n.º 9.876/99 (29/11/1999), o cálculo dos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente (art. 18, I, alíneas a, d, e e h, Lei nº. 8.213/91), para os segurados já filiados antes de sua vigência, deverá ser realizado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994. 4. Regulamentando a lei, os Decretos nºs 3.265/1999 e 5.545/2005 introduziram regras excepcionais para o cálculo desses benefícios (artigos 32, parágrafo 20, e 188-A, parágrafo 4º, do Decreto nº 3.048/1999), extrapolando os limites da lei, tanto que tais restrições acabaram definitivamente sendo afastadas do ordenamento jurídico com a entrada em vigor do Decreto nº 6.939/2009, que deu nova redação ao parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/1999, a data do início de benefício. 5. Com a edição do Decreto nº 6.939/99, o Regulamento da Previdência Social passou a dispor conforme o art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. As restrições impostas pelos Decretos anteriores não merecem prevalecer, na medida em que extrapolam os preceitos da lei retro mencionada. 6. A regra de transição prevista no artigo 3º da Lei nº 9.876/99 aplica-se apenas à aposentadoria especial, tanto que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos decretos revogados, fazendo retroagir a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Decreto nº 6.939/2009 aos benefícios com data de início anterior ao referido regulamento, nos termos do Memorando-Circular Conjunto DIRBEN/PFEINSS nº 21, de 15/04/2010. Precedente: STJ, EDcl no REsp 1250783/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014. 7. A própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos, tendo em vista que a Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20/10/2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Decreto nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Decreto nº 3.048/99) repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23/07/2008). 8. Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, disciplinando os critérios para a revisão das benesses na esfera administrativa e reconhecendo o direito dos segurados à revisão da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo. Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o ente federal retomou seu posicionamento anterior ao editar o Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada. 9. Considerando que os auxílios-doença de 02 de dezembro de 2.002 a 30 de junho de 2005 (NB 127.658.787-0); fl. 110/111 ou id 135585922 - Pág. 18/19; de 10 de novembro de 2.005 a 20 de setembro de 2006 (NB 505.775.140-5); fl. 108/109 ou id 135585922 - Pág. 16/17 e de 05 de março de 2.008 a 05 de março de 2008 (NB 529.285.862-1); fl. 105/107 ou id 135585922 - Pág. 13/15 foram concedidos antes de 15/04/2010, deve ser assegurado à parte autora o direito à revisão da renda mensal inicial, com base no parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 6.939/2009, e no artigo 29, II, da Lei 8.213/91 além do pagamento das diferenças devidas dela decorrentes. 10. Com relação aos benefícios de 09 de março de 2017 a 22 de junho de 2017 (NB 617.634.359- 7) fl. 99/104 ou id 135585922 - Pág. 7/12 e de 22 de outubro de 2017 a 31 de janeiro de 2018 (NB 620.628.235-3) fl. 93/98 ou id 135585922 - Pág. 1/6), são benefícios cujo cálculo já foi adequado para aplicação do art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91. 11. O benefício de aposentadoria por invalidez é derivado do benefício de auxílio doença NB 620.628.235-3, sem períodos intercalados de contribuição entre a concessão de um benefício e outro, não havendo que se falar na aplicação do art. 29, §5º, da Lei 8.213/1991, e consequentemente na aplicação da Lei da Lei 9.876/99. 12. Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão de benefício previdenciário, o entendimento do C. STJ é no sentido de que deve retroagir à data de sua concessão, eis que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, ainda que a comprovação do direito tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial: Precedente: STJ, REsp 1837941/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 25/10/2019). 13. Diante do reconhecimento, pela autarquia, do direito à revisão, fica evidenciada a interrupção do prazo prescricional, que recomeça a fluir a partir de 15/04/2010. Precedente: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0007892-50.2014.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 30/11/2020, Intimação via sistema DATA: 04/12/2020. 14. In casu, considerando que a presente ação foi ajuizada em 22/03/2019 estão prescritas as parcelas devidas e não pagas, vencidas antes de 22/03/2014 com a dedução , na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na via administrativa (art. 124 da Lei nº 8.213/1991). 15. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor das prestações vencidas até a data do presente julgado . 16. No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei nº 9.289/96, art. 1º, I, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora. Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32). 17. Recurso do autor parcialmente provido. Processo extinto sem resolução de mérito em relação aos benefícios NB 617.634.359- 7 e NB 620.628.235-3 , por falta de interesse processual, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.” O INSS, ora embargante, sustenta, em apertada síntese, que o acórdão embargado padece de omissão, obscuridade e contradição, no que tange à interrupção da prescrição, bem como em relação à contagem do prazo prescricional pela metade. Pede, assim, sejam sanadas as irregularidades, inclusive para fins de prequestionamento. Instada a se manifestar, a parte contrária apresentou resposta. É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5276871-55.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: FRANCISCO DE ASSIS ALVES Advogados do(a) APELANTE: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N, WADIH JORGE ELIAS TEOFILO - SP214018-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Inicialmente, conheço dos embargos de declaração, já que tempestivamente opostos. A oposição de embargos declaratórios só se faz cabível em caso de omissão, obscuridade ou contradição (art. 1.022, CPC/15). A omissão passível de ser sanada por embargos de declaração fica configurada quando a decisão deixa de se manifestar sobre uma questão jurídica suscitada (ponto), não ficando caracterizada quando a questão suscitada já tiver sido decidida de forma fundamentada na decisão embargada. A contradição que autoriza a oposição dos aclaratórios ocorre quando há no julgado assertivas inconciliáveis entre si; contradição interna. Tal remédio processual não é adequado para sanar suposta contradição externa, ou seja, a contradição entre a decisão embargada e um parâmetro externo, seja este um julgado, um dispositivo de lei ou o entendimento da parte. Segundo Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil. V. III. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 685/6) “contradição é a colisão de dois pensamentos que se repelem". Por obscuridade entende-se ausência de clareza com prejuízos para a compreensão da decisão judicial. Feitas tais ponderações, ingresso na análise dos embargos. No caso, da simples leitura do julgado verifica-se que foram enfrentadas todas as questões invocadas, a evidenciar que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. Noutras palavras, se o embargante entende que a decisão embargada contrariou a legislação de regência e adotou o entendimento equivocado, cabe a ele interpor o recurso cabível, não sendo a estreita via dos aclaratórios adequada à rediscussão do quanto decidido no julgado embargado. Por oportuno, destaco excerto do voto que tratou da questão: "Na verdade, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei nº 9.876/99 aplica-se apenas à aposentadoria especial, tanto que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos decretos revogados, fazendo retroagir a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Decreto nº 6.939/2009 aos benefícios com data de início anterior ao referido regulamento, nos termos do Memorando-Circular Conjunto DIRBEN/PFEINSS nº 21, de 15/04/2010. Consigne-se que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos, tendo em vista que a Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20/10/2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Decreto nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Decreto nº 3.048/99) repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23/07/2008). Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, disciplinando os critérios para a revisão das benesses na esfera administrativa e reconhecendo o direito dos segurados à revisão da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo. Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o ente federal retomou seu posicionamento anterior ao editar o Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada. Por sua vez, o acordo celebrado em ação civil pública para revisão da RMI não inviabiliza o direito subjetivo do segurado de propor ação judicial visando à obtenção de seu direito reclamado, já que as ações coletivas não impedem o ajuizamento das ações individuais e, também, porque não houve pagamento dos atrasados. Assim sendo, considerando que os auxílios-doença de 02 de dezembro de 2.002 a 30 de junho de 2005 (NB 127.658.787-0); fl. 110/111 ou id 135585922 - Pág. 18/19; de 10 de novembro de 2.005 a 20 de setembro de 2006 (NB 505.775.140-5); fl. 108/109 ou id 135585922 - Pág. 16/17 e de 05 de março de 2.008 a 05 de março de 2008 (NB 529.285.862-1); fl. 105/107 ou id 135585922 - Pág. 13/15 foram concedidos antes de 15/04/2010, deve ser assegurado à parte autora o direito à revisão da renda mensal inicial, com base no parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 6.939/2009, e no artigo 29, II, da Lei 8.213/91 além do pagamento das diferenças devidas dela decorrentes. Com relação aos benefícios de 09 de março de 2017 a 22 de junho de 2017 (NB 617.634.359- 7) fl. 99/104 ou id 135585922 - Pág. 7/12 e de 22 de outubro de 2017 a 31 de janeiro de 2018 (NB 620.628.235-3) fl. 93/98 ou id 135585922 - Pág. 1/6), são benefícios cujo cálculo já foi adequado para aplicação do art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91. Colho dos autos que o autor recebe aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária NB 205.039.986-8 desde 31/01/2018, derivado do benefício de auxílio-doença NB 620.628.235-3 que, como visto, já foi adequado. Ainda que assim não fosse, o benefício de aposentadoria por invalidez é derivado do benefício de auxílio doença NB 620.628.235-3, sem períodos intercalados de contribuição entre a concessão de um benefício e outro, não havendo que se falar na aplicação do art. 29, §5º, da Lei 8.213/1991, e consequentemente na aplicação da Lei da Lei 9.876/99. (...) PRESCRIÇÃO Como já dito, o INSS reconheceu o direito dos segurados à revisão dos benefícios por incapacidade, nos termos do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91 (na redação dada pela Lei nº 9.876/99), com a edição do Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, em 15/04/2010. Assim, diante do reconhecimento, pela autarquia, do direito à revisão, fica evidenciada a interrupção do prazo prescricional, que recomeça a fluir a partir de 15/04/2010. In casu, considerando que a presente ação foi ajuizada em 22/03/2019 estão prescritas as parcelas devidas e não pagas, vencidas antes de 22/03/2014." Haure-se do acórdão embargado que o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, reconheceu o direito à revisão em tela, interrompeu a prescrição quinquenal, desde sua edição, por se tratar de ato administrativo declaratório do direito, nos termos do citado art. 202, VI, do Código Civil. Constituindo marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios, essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data. Portanto, a prescrição foi examinada à luz da data do ajuizamento da ação. Forçoso é concluir que o embargante busca, em verdade, apenas fazer prevalecer um entendimento diverso do adotado pelo Órgão colegiado, o que não é possível na estreita via dos embargos de declaração. Ademais, a Súmula nº 383, do Col. Supremo Tribunal Federal, dispõe ques: “A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo”. Não há, portanto, qualquer vício no v. Acórdão. Por fim, não podem ser acolhidos os embargos de declaração com o propósito de instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada, e ou com fim de prequestionamento, se não restarem evidenciadas as hipóteses indicadas no art. 1022 do CPC/2015. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração É COMO VOTO. ****/gabiv/soliveir...
E M E N T A
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. EMBARGOS REJEITADOS.
1. A oposição de embargos declaratórios só se faz cabível em caso de omissão, obscuridade ou contradição (art. 1.022, CPC/15).
2. A omissão passível de ser sanada por embargos de declaração fica configurada quando a decisão deixa de se manifestar sobre uma questão jurídica suscitada (ponto), não ficando caracterizada quando a questão suscitada já tiver sido decidida de forma fundamentada na decisão embargada.
3. A contradição que autoriza a oposição dos aclaratórios ocorre quando há no julgado assertivas inconciliáveis entre si; contradição interna. Tal remédio processual não é adequado para sanar suposta contradição externa, ou seja, a contradição entre a decisão embargada e um parâmetro externo, seja este um julgado, um dispositivo de lei ou o entendimento da parte.
4. No caso, da simples leitura do julgado verifica-se que foram enfrentadas todas as questões invocadas, a evidenciar que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos.
5. Noutras palavras, se o embargante entende que a decisão embargada contrariou a legislação de regência e adotou o entendimento equivocado, cabe a ele interpor o recurso cabível, não sendo a estreita via dos aclaratórios adequada à rediscussão do quanto decidido no julgado embargado.
6. Não podem ser acolhidos os embargos de declaração com o propósito de instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada, e ou com fim de prequestionamento, se não restarem evidenciadas as hipóteses indicadas no art. 1022 do CPC/2015.
7. Embargos de declaração rejeitados.