RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5009070-40.2023.4.03.6301

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: FRANCISCO DOROTEU DA SILVA

Advogado do(a) RECORRENTE: RODRIGO BRANDAO PEREIRA - SP408780-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Os benefícios por incapacidade encontram desenho normativo nos artigos 42, 59 e 86, Lei nº 8.213/1991:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. (destacou-se)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. (destacou-se)

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (destacou-se)  

Eis, portanto, os requisitos legais exigidos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento de período de carência, salvo quando legalmente dispensada; (iii) incapacidade para o exercício de atividade profissional, cujo grau e período de duração identificarão o benefício que deve ser deferido e (iv) surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, salvo se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão da doença ou lesão.

A jurisprudência dominante na TNU aceita a fungibilidade entre os benefícios de incapacidade:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO NÃO REQUERIDO NA INICIAL. FUNGIBILIDADE ENTRE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TNU. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO.  1. Consoante entendimento já uniformizado por este Colegiado, de que é exemplo o PUIL nº 5001406-71.2020.4.04.7129, "não extrapola os limites objetivos da lide a concessão judicial de outra espécie de benefício por incapacidade, requerida apenas na interposição do recurso inominado, quando a inicial formula pedido de espécie diversa de benefício por incapacidade". 2. Hipótese dos autos em que a Turma Recursal de origem rechaçou o pedido de concessão de auxílio-acidente, veiculado na fase recursal, por se tratar de benefício por incapacidade diverso daquele postulado na inicial. 3. Pela aplicação do princípio da fungibilidade, é possível ao julgador conhecer de pretensão relativa à concessão de benefício por incapacidade não expressamente requerido na inicial, sem extrapolar os limites objetivos da lide, desde que presentes os pressupostos necessários para sua concessão. 4. Pedido de uniformização provido, com retorno dos autos à Turma de origem para reanálise do caso concreto, em conformidade com o entendimento uniformizado. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0001963-06.2022.4.05.8404, GIOVANI BIGOLIN - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 15/12/2023 – destaques nossos)

Eventual trabalho durante espera de resultado de pedido de benefício por incapacidade não é óbice ao direito. Trata-se de conclusão impositiva, com base em precedente qualificado do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente. (Tema Repetitivo nº 1013, Tese Firmada)

O período de incapacidade pode ser pretérito, de acordo com as provas produzidas. Todavia, isso não pode implicar perda de direito pelo segurado de eventualmente promover pedido de prorrogação. Trata-se de assunto já definido pela Turma de Nacional de Uniformização (TNU):

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. PRAZO DE DURAÇÃO ESTIMADA FIXADO NO LAUDO DA PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ESTABELECEU O TERMO INICIAL A CONTAR DA DATA DA IMPLANTAÇÃO. TEMA 246/TNU. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO. A FLUÊNCIA DO PRAZO DE CESSAÇÃO ESTIMADA INICIA-SE NA DATA DO EXAME PERICIAL. QUANDO EXAURIDO TAL PRAZO ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA OU ACÓRDÃO DEVE SER DETERMINADA A IMPLANTAÇÃO COM PRAZO ADICIONAL DE NO MÍNIMO 30 DIAS PARA ASSEGURAR O DIREITO DE PEDIR PRORROGAÇÃO PERANTE O INSS.  INCIDENTE PROVIDO. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0529153-27.2021.4.05.8013, NEIAN MILHOMEM CRUZ - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 17/08/2023)

A tese firmada no Tema/TNU nº 246 é a seguinte:

I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação.

II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.

Esta 14ª Turma Recursal acompanha com rigor essas diretrizes:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO FAVORÁVEL. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFICIÁRIO DE AUXÍLIOACIDENTE ANTERIOR A LEI 13.846. PORTARIA 231/20 DIRBEN/INSS. PERÍODO DE GRAÇA DE 12 MESES A PARTIR DE 18/06/2019. VINCULO EMPREGATÍCIO ABERTO. TEMA 300/TNU . CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. FIXAÇÃO DE DCB. TEMA 246/TNU. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de recurso interposto pela parte autora, em face da sentença que julgou improcedente o pedido inicial. 2. No caso em análise, o laudo médico judicial está devidamente fundamentado, reconhecendo a existência de incapacidade total e temporária, sugerindo a reavaliação em 18 meses. 3. Em razão do auxílio-acidente concedido antes da Lei nº 13.846/2019, a autora faria jus ao período de graça até 15/08/2020. 4. Por outro lado, a autora possui vínculo empregatício em aberto, com última remuneração em 12/2020, constando informação informal de rescisão no mesmo mês. 5. Seguindo a tese fixada pela TNU, mesmo após a cessação de benefício por incapacidade pelo INSS, a qualidade de segurado se mantém até o encerramento do vínculo de trabalho. 6. Considerando que o prazo estimado pelo perito já se esgotou e na linha da tese fixada pela TNU, fixada DCB em 07/04/2024, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a efetiva implantação do benefício, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação. 7.Recurso da parte autora provido. (14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RecInoCiv 0002400-37.2020.4.03.6314, Rel. Juíza Federal MARCELLE RAGAZONI CARVALHO, DJEN 20/03/2024)

Naquilo que importa ao objeto recursal, consta da sentença:

No caso concreto, o laudo médico pericial atesta que a parte autora é portadora de patologia que a incapacita para a vida independente e para exercer atividades laborativas, consoante laudo pericial apresentado em 10/10/2023 (Arquivo 19, id 303628405): “(...) O periciando encontra-se no Status pós-cirúrgico de fratura da tíbia esquerda, que no presente exame médico pericial, evidenciamos evolução favorável do procedimento cirúrgico, visto que, as manobras e testes específicos não evidenciaram limitação ou disfunção anatomofuncional para caracterização de redução ou incapacidade laborativa. Apresenta ainda Gonartrose do joelho direito, que no presente exame médico pericial evidenciamos processo inflamatório (derrame articular), limitação da mobilidade e quadro álgico, determinando prejuízo para as suas atividades laborativas. A patologia evolui com períodos de agudização, sendo nesses, a caracterização de incapacidade laborativa. Em períodos preteridos pode ter havido fases de agudização, porém tecnicamente não temos elementos para caracterização, portanto fixo a incapacidade na data desta perícia médica. (...) VI. Com base nos elementos e fatos expostos concluímos: CARACTERIZADA SITUAÇÃO DE INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA, SOB A ÓTICA MÉDICO LEGAL.(...)”.

A parte autora alega não ter retornado ao trabalho após a cessação do benefício de auxílio de incapacidade temporária, em 13/08/2021. Contudo, o extrato atualizado do sistema CNIS aponta realidade diversa (arquivo 29, id 322147784), pois há o registro de atividade laborativa perante a empregadora Bezerra Motores e Redutores Ltda. desde 01/05/2018, com último salário informado em março de 2024. Embora a parte autora sustente que a empregadora continuou pagando seus salários por uma questão de solidariedade, mesmo não trabalhando, este fato não foi devidamente comprovado nos autos.

O que se conclui, portanto, é que mesmo após a data de fixação do início da incapacidade a parte autora continuou a laborar. Por via de consequência, é incompatível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, haja vista que a parte autora está desempenhando normalmente suas atividades laborativas. Desse modo, ante o retorno voluntário ao trabalho, a parte autora não faz jus à percepção do benefício postulado nestes autos, por expressa disposição legal (art. 46 da Lei 8.213/91).

Atente-se ao que se tem aqui. A perícia realmente atestou a incapacitação total e temporária  do autor para o desempenho de sua atividade habitual, qual seja, de ajudante de obras.

Bem, toda a explanação feita pelo perito e documentos apresentados, não resta dúvidas que a incapacidade atestada e qualificada se deu em razão de Gonartrose do joelho direito. Ora, se é certo não se cabe em falar em incapacidade quando o segurado consegue desempenhar sua atividade habitual.

Daí resultar que, no caso vertente, não se mostra possível reconhecer a incapacidade da parte autora para exercer atividades laborativas, de forma que pudesse vir a ter direito ao benefício pleiteado.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a demanda, encerrando o processo com a resolução de seu mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 (lei nº. 13.105 e alterações posteriores), combinado com as leis regentes dos Juizados Especiais Federais, lei nº. 10.259/2001 e lei nº. 9.099/1995. Defiro os benefícios da Justiça Gratuita. Sem custas processuais e honorários advocatícios, conforme as leis regentes dos Juizados Especiais. Prazo recursal de 10 dias, igualmente nos termos da mesma legislação, fazendo-se necessária a representação por advogado para tanto.

Ora, o laudo é categórico quanto à incapacidade:

O periciando encontra-se no Status pós-cirúrgico de fratura da tíbia esquerda, que no presente exame médico pericial, evidenciamos evolução favorável do procedimento cirúrgico, visto que, as manobras e testes específicos não evidenciaram limitação ou disfunção anatomofuncional para caracterização de redução ou incapacidade laborativa. 

Apresenta ainda Gonartrose do joelho direito, que no presente exame médico pericial evidenciamos processo inflamatório (derrame articular), limitação da mobilidade e quadro álgico, determinando prejuízo para as suas atividades laborativas.

A patologia evolui com períodos de agudização, sendo nesses, a caracterização de incapacidade laborativa. Em períodos preteridos pode ter havido fases de agudização, porém tecnicamente não temos elementos para caracterização, portanto fixo a incapacidade na data desta perícia médica.

(...)

15. É possível estimar qual é o tempo necessário para que o periciando se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada?

R: Deverá ser reavaliado em 6 meses.

Com base na tese firmada no Tema/STJ nº 1013, há necessidade de reforma da sentença. Não se questiona a qualidade de segurado, observando vínculo ativo de emprego. Certo o direito ao benefício de incapacidade temporária, portanto, desde data demarcada na perícia:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO - DIB CORRESPONDE À DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE - DII QUANDO ELA É FIXADA DEPOIS DA CITAÇÃO E ANTES DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES DA TNU. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO. 1. SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, A DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO - DIB É FIXADA NA DATA DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA QUANDO ELA "NÃO CONSEGUE ESPECIFICAR A DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE" (TNU - PEDILEF N.º 200763060094503, REL. JUÍZA FEDERAL JACQUELINE MICHELS BILHALVA, J. 14.09.2009) E "NÃO HOUVER ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE PERMITAM IDENTIFICAR FUNDAMENTADAMENTE O INÍCIO DA INCAPACIDADE EM DATA ANTERIOR" (TNU - PEDILEF N.º 200834007002790, REL. JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, J. 25.05.2017). 2. NO ENTANTO, SE O PERITO FIXA O TERMO INICIAL DA INCAPACIDADE NO CURSO DO PROCESSO JUDICIAL, DEPOIS DA CITAÇÃO E ANTES DA DATA DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA, A DIB DEVE CORRESPONDER À DII, APLICANDO-SE O DISPOSTO NO ART. 690 DA IN N.º 77/2015 DO INSS.  3. TESE FIXADA NO PEDILEF N.º 0503279-98.2020.4.05.8102: "NOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE, A DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO - DIB É FIXADA NA DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE - DII QUANDO ESTA OCORRER DEPOIS DA CITAÇÃO E ANTES DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL".  4. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

(TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0001732-80.2018.4.03.6332, PAULA EMILIA MOURA ARAGAO DE SOUSA BRASIL, 25/04/2023 – destacou-se)

Eventual cancelamento deve dar-se nos termos do Tema/TNU nº 246, acima destacado.

Diante do exposto, concedo provimento ao recurso da parte autora, reformando a sentença, com concessão de auxílio-doença com DIB em 27/09/2023 e DCB em 15/11/2024, devendo ser garantido prazo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação. Diferenças serão pagas corrigidas monetariamente, além de juros moratórios desde citação, conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Tendo em vista a natureza alimentar do benefício e considerando o disposto no art. 43 da Lei nº 9.099/95, concedo tutela específica para determinar a implantação do benefício independentemente do trânsito em julgado. Prazo para cumprimento de 30 (trinta) dias, ficando a DIP no primeiro dia do presente mês. Encaminhe-se os autos ao INSS para imediata implantação do benefício em seus sistemas de gestão, devendo comunicar o cumprimento da determinação judicial em tempo hábil, a fim de viabilizar eventual formulação de pedido administrativo de prorrogação de benefício.

Recorrente vitorioso; não há condenação em honorários advocatícios.

É como voto.