RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000867-58.2021.4.03.6334

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: NICOLE GOMES DE MELO, VANDERLEI GOMES DE MELO

Advogado do(a) RECORRENTE: JOSE FERREIRA NATO - SP437379-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, verifico que os benefícios da assistência judiciária gratuita foram deferidos à parte autora, conforme decisão proferida em 10/11/2021.

Destaco que o Decreto nº 10.410/20 alterou o Decreto nº 3.048/99 e passou a denominar o benefício de aposentadoria por invalidez de “aposentadoria por incapacidade permanente” e o benefício de auxílio-doença de “auxílio por incapacidade temporária”.

No entanto, no direito previdenciário deve ser aplicado o princípio do tempus regit actum, ou seja, devem ser aplicadas as normas vigentes ao tempo da ocorrência do fato gerador do benefício (vide RE 415454/SC - STF).

Pois bem.

A r. sentença recorrida decidiu o pedido inicial de modo exauriente, analisando todas as questões suscitadas pelas partes, revelando-se desnecessárias meras repetições de sua fundamentação.

No mérito, a r. sentença assim decidiu:

“(...)

Pretendia a parte autora por provimento jurisdicional que lhe assegure a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, conforme a constatação da incapacidade pela perícia médica.

O benefício de auxílio-doença tem previsão legal no artigo 59 da Lei nº 8.213/1991 e exige o preenchimento de três requisitos: a) qualidade de segurado de quem o pleiteia, à época do surgimento da incapacidade laboral; b) incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos e c) período de carência exigido pela lei. Em regra, 12 prestações.

Atividade habitual é aquela para a qual o segurado está qualificado, sem necessidade de nenhuma habilitação adicional. Ou seja, se sempre exerceu atividades laborais físicas e apresenta problemas igualmente físicos de saúde, o fato de em tese não estar incapacitado para exercer atividades intelectuais não impede a concessão do auxílio-doença, na medida em que esse tipo de atividade não é a sua atividade habitual, e para tanto necessitaria de qualificação de que não dispõe no momento. Por essa razão o artigo 59 refere-se à atividade habitual, não simplesmente a atividade qualquer.

Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez encontra normatização nos artigos 42 a 47 da mesma Lei nº 8.213/1991, e também exige o preenchimento de três requisitos: a) o requerente deve ser segurado da Previdência Social quando do surgimento da incapacidade laboral; b) deve estar acometido de doença que o torne total e permanentemente incapaz para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência e c) deve ter cumprido período de carência exigido pela lei. Em regra, 12 prestações.

No caso dos autos, o extrato do CNIS abaixo colacionado demonstra ter a autora se filiado ao RGPS em 08/06/2009, com contribuições previdenciárias desde então. Seu último vínculo empregatício, ainda ativo, teve início em 24/02/2021. Esteve em gozo de benefício por incapacidade nos períodos de 04/05/2021 a 13/05/2021 e de 23/08/2021 a 26/10/2021. Vejamos:

Assim, preenchia a parte autora os requisitos do cumprimento do período de carência e da qualidade de segurado.

Quanto à incapacidade laboral, extrai-se dos documentos médicos juntados aos autos, bem como do laudo médico elaborado pela Sr. Perito Médico nomeado pelo Juízo, que a autora originária apresentava os problemas de saúde alegados.

Em perícia realizada em 03/06/2022 (ID 254102383), o Sr. Perito Médico nomeado pelo Juízo esclareceu que a autora, faxineira, com ensino médio, apresentava doença pulmonar devido a sequelas infecciosas e hiperatividade brônquica.

Concluiu o Experto que:

“Analisando todos os laudos médicos emitidos, de interesse para o caso e correlacionando-os com a história clínica atual, e antecedente profissiográficos, concluo que a Periciada é portadora de asma, síndrome de fadiga pós viral, sequelas de doença infecciosa. Apresenta nesta perícia ausculta pulmonar com roncos e sibilus. Ainda em crise de bronco espasmo e está em tratamento. Apresenta incapacidade total temporária para o exercício de suas atividades laborativas. Sugiro reavaliação em 90 dias.”

Fixou a data de início da incapacidade em 11/04/2021 (quesito 08).

Pois bem. A autora formulou o pedido de antecipação de pagamento de benefício por incapacidade em 04/05/2021 (NB 634.927.566-0), conforme ID 149894057, e teve deferido o benefício no período de 04/05/2021 a 13/05/2021 (CNIS juntado no ID 150378913 e documento juntado no ID 149894061 – pág. 11). Em 06/10/2021, em perícia médica realizada na via administrativa, a autarquia previdenciária reconheceu que a autora apresentava incapacidade total e temporária fixando a Data de Início da Incapacidade em 11/04/2021 (documento que segue anexo a esta sentença, pág. 02).

Ou seja, desde 11/04/2021 a autora estava incapacitada para o trabalho, mas o INSS concedeu o benefício apenas no período de 04/05/2021 a 13/05/2021, sem oportunizar à parte autora a possibilidade de pedir a prorrogação do benefício. Após, a autora recebeu benefício previdenciário por incapacidade nos períodos de 23/08/2021 a 26/10/2021 e de 26/12/2021 a 27/04/2022.

O Sr. Perito nomeado pelo juízo reconheceu a incapacidade da autora desde 11/04/2021 até 03/09/2022 (noventa dias contados da realização da prova pericial médica).

Não obstante a conclusão médico-pericial, quando ingressou com a presente ação, em 04/11/2021, a autora estava em gozo de benefício por incapacidade. Os laudos das perícias realizadas administrativamente demonstram que a última perícia realizada pela autora ocorreu em 28/03/2022, sendo constatada a incapacidade laboral até 27/04/2022 (DCB). Não consta indeferimento de benefício após 27/04/2022 ou mesmo pedido de prorrogação desse benefício ou, sobretudo, pedido nos autos nesse sentido.

A autora limitou-se a pugnar pela concessão do benefício no período entre 14/04/2021 a 30/08/2021, e à compensação dos danos morais que alega ter sofrido.

Dessa forma, atento aos pedidos iniciais, em respeito à regra da congruência, especificamente quanto à concessão do benefício previdenciário,  reconheço o direito dos herdeiros da autora falecida, habilitados nos autos, a receberem os valores em atraso referentes à concessão do benefício previdenciário por incapacidade temporária no período de 14/04/2021 a 30/08/2021.

Quanto à pretendida compensação de dano moral, concluo não ser caso de condenação do INSS ao pagamento de compensação por danos morais supostamente causados.

Não se vislumbra que o INSS tenha agido fora do que impõe o devido processo legal administrativo, de modo a dar causa a algum gravame à esfera de direitos subjetivos da segurada. A solução pela concessão do benefício pretendido não era óbvia, patente, de modo que a sua recusa ou indeferimento pudesse escapar à categoria do exercício regular de um direito, que exclui o dever de indenizar (vide artigo 188, inciso I, do Código Civil)

Eventual dano que derive da aplicação do devido processo legal não é indenizável, se a conduta da autarquia pautou-se sob os ditames dos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público que regem a Administração, e o resultado apresentado pela administração ao cabo do procedimento encontrava-se entre um daqueles que a lei prevê como possíveis.

Ao pleitear administrativamente o benefício, o segurado pode se deparar com a negativa de sua concessão, fundada na interpretação dada pelo ente público à ampla gama de instrumentos normativos aplicáveis ao caso.

A circunstância de o segurado não ter obtido na via administrativa o benefício pleiteado não constitui dano. Ainda que o Judiciário venha a anular o ato estatal produzido na via administrativa, a verdade é que o faz no exercício de um poder próprio que lhe é conferido pela Constituição da República, sem que haja o reconhecimento implícito de cometimento de ato ilícito por parte da autarquia.

No mais, a demora experimentada pela parte autora em obter o bem da vida postulado em juízo é devidamente compensada pelos consectários legais da condenação - juros e correção monetária.

Por não haver dano, não é devida a compensação pleiteada.

(...)”

Em complemento à r. sentença e, segundo a petição inicial, a parte autora ajuizou a presente ação pleiteando a condenação do INSS para conceder o benefício de auxílio por incapacidade temporário, não analisando corretamente no período compreendido entre 14/04/2021 e 30/08/2021.

Considerando que não foi comprovado agendamento da perícia presencial para discussão do período pretendido nos presentes autos (14/04/2021 a 30/08/2021) e do indeferimento do pedido, a parte autora foi intimada para justificar seu interesse de agir.

Em petição anexada em 19/11/2021 (Id 300473546), a parte autora alegou ter sido prejudicada do período de 14/04/2021 a 30/08/2021, pelo fato do requerimento 1807789179 ser solicitado em 04/04/2021 e nele estar anexados todos os atestados do referido período, porém somente finalizado em 19/08/2021, ou seja, 37 (trinta e sete) dias após a juntada de seu último atestado em 13/07/2021.

Diante de todo o exposto, requereu o prosseguimento dos autos, para o fim de que fossem julgados procedentes os pedidos da Requerente, nos exatos termos da inicial.

Assim, foi acolhida a emenda à inicial e, na sequência, a parte ré foi citada e apresentou contestação.

Realizada perícia médica, o perito constatou que a parte autora era portadora de asma, síndrome de fadiga pós viral, sequelas de doença infecciosa e apresentava incapacidade total e temporária desde 11/04/2021 (DII), com prazo de reavaliação de 90 dias. (laudo médico – Id 300473557)

Através da manifestação ao laudo pericial, a parte autora negou a proposta de acordo realizada pelo INSS, e requereu a procedência da ação com o reconhecimento do tempo em que esteve incapacitada, qual seja, do período desde 14/04/2021 até 01/09/2022, ou seja, 90 dias após a data da realização da perícia em 03/06/2022, que deverá passar por nova avaliação e disponibilizado a prorrogação, conforme laudo pericial favorável.

Ou seja, após a contestação e a fase instrutória, a parte autora alterou o pedido inicial para abranger o período de 14/04/2021 a 01/09/2022, conforme reconhecido pelo perito médico.

Como se não bastasse, após o óbito da parte autora durante o trâmite processual (data do óbito: 07/11/2022), requer, em fase recursal, a concessão do auxílio por incapacidade temporária no período de 14/04/2021 a 07/11/2022.

É certo que a parte autora tem o direito processual de promover a alteração (substituição) dos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir), antes da citação do réu, segundo prevê artigo 329, I, CPC.

Nos Juizados Especiais Cíveis, o autor poderá aditar o pedido até o momento da audiência de instrução e julgamento, ou até a fase instrutória, resguardado ao réu o respectivo direito de defesa (Enunciado Cível nº 157 do FONAJE)

Porém, não obstante os princípios que norteiam os Juizados Especiais Cíveis, não é dado a parte autora o direito de alterar os elementos objetivos da demanda a qualquer hora e quando lhe aprouver. No presente caso, a parte ré já havia sido citada e apresentado a contestação, com base no pedido apresentado com a inicial.

Portanto, considerando que a alteração do pedido foi apresentada após formada a relação processual e em sede de impugnação ao laudo pericial, entendo correta a sentença que julgou a pretensão de acordo com a petição inicial.

Ademais, o artigo 492 do Código de Processo Civil consagra o princípio da congruência, da correlação ou da adstrição, segundo o qual a decisão judicial fica limitada ao pedido formulado pela parte autora, de modo que o julgador que decide fora dos limites da lide poderá incorrer em julgamento extra, citra ou ultra petita.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da parte autora

Condeno o(a) Recorrente vencido(a) ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (não havendo condenação, do valor da causa), nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, do CPC – Lei nº 13.105/15. A parte ré ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (STJ, Súmula 421 e REsp 1.199.715/RJ). Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15.

É o voto.