RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5001472-96.2023.4.03.6119

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: R. L. D. S. N.

Advogado do(a) RECORRIDO: ADRIANA ALMEIDA DE MIRANDA - SP266318-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A sentença apreciou o pedido inicial da seguinte forma:

“Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em que pretende o autor a concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento de sua avó paterna, em 12/04/2022 (certidão de óbito no Id. 276976148), tendo por declarante o filho da falecida Sr. Carlos Antônio Nascimento. Afirma o autor que, a avó tivera sua guarda definitiva em 20/11/2014, por meio de decisão judicial, fazendo assim, jus ao benefício pensão por morte da de cujus.

O pedido administrativo do autor foi indeferido pelo INSS (NB 2077357015, DER 28/11/2022, Id. 276976470, p. 35 a 37).

[...]

A qualidade de segurada da falecida está demonstrada nos autos (Id. 276976470, p. 13 a 16), residindo a questão controvertida a ser dirimida na qualidade de dependente do autor, enquanto afirmado dependência econômica da de cujus.

A fim de demonstrar a afirmada dependência econômica, o autor juntou os seguintes documentos relevantes:

- Não consta comprovante de endereço em nome do autor, pois o mesmo é menor de idade;

- Certidão de óbito, firmada por Carlos Antônio Nascimento, informando endereço da falecida na Rua Martina Leon de Huamani, n° 143, Jardim Jade Guarulhos/SP, a falecida era divorciada de Antônio Francisco Nascimento, a de cujus deixa dois filhos maiores, Carlos Antônio e Carlos Eduardo (Id. 276976148);

- Comprovante de endereço da falecida, datado de 04/2022, indicando a Rua Martina Leon de Huamani, n° 143, casa 02, Jardim Jade, Guarulhos/SP (Id. 281310290, p. 33);

- Processo de guarda n° 1002668-46.2014.8.26.0224, indicando a de cujus como requerente da guarda do autor, bem como, obteve o pedido procedente de guarda por prazo indeterminado (Id. 276976141, p. 43 e 44);

- Processo de guarda atualizado n° 1019852-34.2022.8.26.0224, indicando Carlos Antônio Nascimento como atual representante do autor (Id. 276976458);

- Certidão de óbito do pai do autor, datado em 21/03/2012, tendo por declarante a de cujus (Id. 276976144);

- Plano ambulatorial, indicando o autor como beneficiário da de cujus, (Id. 281310290, p. 149);

- Cartão do plano de saúde em nome do autor com o representante como titular, datado de 30/12/2022, (Id. 281310290, p. 150).

Carlos Antônio, representante, disse que o demandante perdeu o pai quando tinha um mês de vida. Afirmou que a mãe é usuária de drogas e nunca forneceu cuidados ao menor. Quando o autor completou dois anos, a instituidora passou a ter a guarda permanente do menor. A finada era a principal responsável pelos cuidados, alimentação e educação do menor.

Tânia, vizinha, informou que a instituidora sempre cuidou do menor desde o seu nascimento, fornecendo todos os cuidados, uma vez que o pai era falecido e a mãe era usuária de drogas. Disse que o filho recebe pensão do pai.

No mesmo sentido depoimento Letícia, vizinha.

Pois bem.

[...]

No presente caso, os documentos colacionados aos autos, em especial a certidão de guarda definitiva (ID 276976141, fl. 27), comprovam que a autora estava sob a guarda de sua avó desde 20/05/2014, evidenciando-se, assim, sua situação de dependência econômica.

Assim, o conjunto probatório carreado aos autos, portanto, é claro ao demonstrar que a autora encontrava-se sob a guarda judicial e dependia economicamente da falecida. Preenchidos os requisitos, conclui-se que a requerente faz jus ao recebimento do benefício de pensão por morte.” (destaquei)

Sobre o menor que não seja filho (mesmo após EC nº 103/2019), a Turma de Uniformização Nacional tem o seguinte entendimento:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. FALECIMENTO DA INSTITUIDORA NA VIGÊNCIA DA EC Nº 103/2019. ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL INCOMPATÍVEL COM OS PRINCÍPIOS DA MÁXIMA PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, DA ISONOMIA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 5006715-30.2020.4.04.7111, ODILON ROMANO NETO - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 16/09/2022)

Vale transcrever parte do voto condutor:

“Para além disso, o Supremo Tribunal Federal, apreciar as ADIs 4878 e 5083, em julgamento realizado no plenário virtual entre 28/05/2021 e 07/06/2021, conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 16 §2º, da Lei nº 8.213/91, a fim de considerar incluído no rol de dependentes habilitados à pensão por morte o menor sob guarda. Confira-se a ementa de referido julgado:

AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.

1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário.

2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento.

3. Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários.

4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários.

5. A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB.

6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3048/1999).

Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, entendeu por dar interpretação conforme ao art. 16, §2º, da Lei nº 8.213/91, de modo a que o menor sob guarda permanece no rol de dependentes habilitados à percepção da pensão por morte, sob diferentes fundamentos.

Colhe-se, com efeito, do voto vencedor, que o dispositivo legal, em sua literalidade, veiculava ofensa ao art. 227, § 3º, da Constituição da República, que dispõe acerca da proteção integral à criança e ao adolescente, inclusive no que diz respeito aos seus direitos previdenciários. Destacou ainda o eminente Ministro que o Brasil é signatário de tratados internacionais que consagram a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, dentre os quais a Convenção dos Direitos das Crianças (Decreto 99710/1990).

Assim, tem-se que no período anterior à Emenda Constitucional nº 103/2019, a jurisprudência se firmou no sentido da subsistência do direito à pensão por morte ao menor sob guarda, quando do falecimento de seu guardião, a despeito das alterações empreendidas pela Lei nº 9.528/97.

O cenário, contudo, veio a se modificar com referida Emenda Constitucional, uma vez que esta, em seu art. 23, §6º, limitou a equiparação a filho, para fins de percepção do benefício de pensão por morte, exclusivamente ao enteado e ao menor tutelado, desde que comprovada a sua dependência econômica. Transcreva-se o dispositivo constitucional:

Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento).

[...]

§ 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.

A redação da emenda constitucional, portanto, repete a alteração legislativa da Lei nº 9.528/97, que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes, para fins de pensão por morte. A diferença é que agora a mudança vem pelas mãos não do legislador ordinário, mas do poder constituinte derivado. Assim, o que se deve aferir, em última análise, é se o art. 23, §6º, da EC nº 103/2019, é compatível com o texto constitucional, em especial se consideradas as premissas jurídicas assentadas no julgamento das ADIs 4878 e 5083.

Deve-se destacar, em caráter inicial quanto ao ponto, que esta Turma Nacional de Uniformização, no PUIL nº 0521830-35.2020.4.05.8100/CE, cancelou sua Súmula 86, a fim de reconhecer-se autorizada a proceder ao controle difuso de constitucionalidade, pela via incidental, nos termos do voto da relatora, Juíza Federal Susana Sbrogio Galia, do qual se transcreve excerto:

“A partir destas premissas, tem-se que o ponto de corte à amplitude do controle difuso de constitucionalidade frente ao controle concentrado consiste em que:

(a) A questão que envolve exame de constitucionalidade não pode ser objeto principal da lide, devendo possuir apenas caráter incidental, de modo a demonstrar-se imprescindível para análise do mérito e fornecimento da prestação jurisdicional (objeto principal da lide);

(b) Pode ser reconhecida de ofício pelos juízes, mas nos tribunais deverá observar a reserva de plenário (art. 97 da CF/88);

(c) A análise da constitucionalidade deve ser indispensável para julgar a causa e restaurar o direito violado; e 

(d) A matéria não pode ser objeto de exame pelo STF em controle concentrado da constitucionalidade ou repercussão geral.” (g.n.)

Sobre o mérito, destaca-se, conforme referido, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4878 e 5083, conferiu interpretação conforme ao art. 16, §2º, da Lei nº 8.213/91, a fim de considerar o menor sob guarda como equiparado a filho, para fins de percepção de pensão por morte.

Nesse caso, o STF não analisou a compatibilidade do disposto no art. 23, §6º, da Emenda Constitucional nº 103/2019 com os direitos e garantias fundamentais que o texto originário da Constituição conferiu à criança e ao adolescente. E não procedeu a tal análise justamente porque este não era o objeto de referidas ações diretas, mas sim a alteração promovida pela Lei nº 9.528/97.

Apesar disso, o Ministro Edson Fachin, em seu voto vencedor, abordou a questão, em obiter dictum, entendendo que também o art. 23 da Emenda Constitucional nº 103/2019 mereceria interpretação conforme a Constituição, a fim de assegurar a permanência do menor sob guarda no rol de dependentes, para fins de percepção da pensão por morto. Transcreva-se excerto do voto vencedor:

Não se ignora, ademais, a recente alteração promovida pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, conhecida como “reforma previdenciária”, que, no art. 23, repetiu, como salientou o e. Ministro Relator, a redação conferida ao art. 16 da Lei 8.213/1991, mantendo-se, desta forma, a exclusão do “menor sob guarda” do rol de dependentes do segurado, nos seguintes termos:

“Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquele a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento). (…) § 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.”

Os pedidos formulados nas ADIs 5083 e 4878, contudo, não contemplaram a redação do art. 23 da EC 103/2019, razão pela qual, ao revés do e. Ministro Relator, não procedo à verificação da constitucionalidade do dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda. De toda sorte, os argumentos veiculados na presente manifestação são em todo aplicáveis ao art. 23 referido. (grifo nosso)

Também enfrentando a alteração empreendida pela Emenda Constitucional nº 103/2019, a Ministra Rosa Weber assim se manifestou:

Tampouco prevalece, no caso em exame, a redação atual da Emenda Constitucional n.º 103/2019, que manteve a exclusão do “menor sob guarda” do rol de dependentes do segurado, in verbis:

[...]

A outorga de direitos à luz da máxima proteção e da total prevalência deve prestigiar o arcabouço normativo elaborado a favor da criança e do adolescente em razão do dever do poder público e da sociedade de protegê-los nos termos do art. 227, caput, e § 3º, inciso II, em observância à máxima proteção, à especial prioridade e à dignidade humana.

Daí porque, no PEDILEF 5021979-86.2021.4.04.7100, a eminente Relatora, Juíza Federal Susana Sbrogio Galia, na sessão virtual de agosto de 2022, votou no sentido de que a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 103/2019, no ponto, contraria direitos fundamentais reconhecidos na Convenção Internacional sobre Direitos da Criança, albergado por nosso sistema constitucional, à luz do art. 5º, §2º, da Constituição da República.

Ademais, entendeu a eminente Relatora que a alteração não encontrava justificação suficiente sob o parâmetro da isonomia material e da dignidade da pessoa humana, ao impor desarrazoada distinção à proteção previdenciária do menor sob guarda, quando comparado aos enteados e menores tutelados, propondo ao final a seguinte tese: “É inconstitucional a expressão "exclusivamente", constante do §6º, do art. 23 da Emenda Constitucional 103/2019, e, da mesma forma, viola o núcleo essencial da Constituição Federal exegese que importe em exclusão do menor sob guarda da proteção previdenciária, na condição de dependente para fins de concessão de pensão por morte”.

Entendo que o voto da eminente relatora no PEDILEF 5021979-86.2021.4.04.7100, conquanto o julgamento não tenha sido concluído na sessão de agosto de 2022, em razão de pedido de vista, está absolutamente alinhado às premissas jurídicas, quanto à matéria constitucional, lançadas nos votos do Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, quando do julgamento das ADIs 4878 e 5083, razão pelo qual encampo a mesma solução jurídica e tese propostas pela Relatora no referido PEDILEF. “(grifos originais)

Por fim, destaco que, no Tema 1271 do STF, não há determinação de suspensão nacional dos processos que versem sobre a questão, pelo que não se justifica o sobrestamento do feito, requerido pelo INSS.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte ré, mantendo integralmente a sentença, nos termos da fundamentação supra.

Condeno a parte ré, recorrente vencido, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação.

É o voto.