V O T O

Verifica-se dos autos que a Eg. Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução desses autos a esta Terceira Turma apenas para realização do juízo de retratação ou manutenção do acórdão recorrido, diante do julgamento do citado no tema 444 pelo C. STJ.

A Eg. Terceira Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, proferindo o v. acórdão com a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS EM PARTE. NO MAIS, AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. REJEIÇÃO. 1. Quanto à alegação de omissão no que toca à existência de crime falimentar, verifica-se que o tema não foi aventado no agravo inominado, razão pela qual não pode ser discutido nos presentes embargos, os quais não serão conhecidos relativamente a tal tópico. 2. No mais, não contendo omissão, contradição, nem obscuridade, o reexame da matéria e a obtenção de efeito modificativo do julgado é inadmissível, devendo a parte embargante valer-se do recurso cabível para lograr tal intento. Precedentes deste Corte. 3. O órgão judicial não precisa se manifestar sobre todos os argumentos levantados pelas partes, bastando que se pronuncie sobre aquele que achou suficiente à solução da lide. 4. Incabíveis embargos declaratórios com o fim precípuo de prequestionar a matéria, caso inexistente omissão, contradição ou obscuridade no julgado. Precedentes. 5. O C. Superior Tribunal de Justiça e o E. Supremo Tribunal Federal aquiescem ao afirmar não ser necessária menção a dispositivos legais ou constitucionais para que se considere.

Com relação à prescrição para o redirecionamento da execução fiscal, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1.201.993/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 444, fixou as seguintes diretrizes para a análise da questão:

(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.

Assiste razão à embargante.

Observa-se da informação prestada pelo 2º Ofício Judicial da Comarca de Tupi Paulista/SP (Id 258275466 - pág. 188) que a empresa Executada foi dissolvida por falência decretada em sentença proferida pelo respectivo juízo datada de 02/03/2009 (Processo nº 340/98), em momento posterior ao ajuizamento da presente execução fiscal em 05/11/2001 (Id 258275466 - pág. 17).

Neste cenário, o redirecionamento da execução fiscal para os sócios é admitido apenas se comprovada a prática de crime falimentar, indícios de fraude ou de que tenham eles agido com excesso de mandato ou infração à lei, contrato ou estatuto, nos termos mencionados. Nesse sentido: TRF-3ª Região: AI 529485, Relator Desembargador Federal LUIZ STEFANINI, Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 05/09/2014 e AC 1629295, Relatora Desembargadora Federal CECÍLIA MELLO, Décima Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 17/09/2014).

No caso dos autos, a exequente requereu o redirecionamento do feito em face dos sócios em 05/12/2012 (Id 258275751 – pág. 81).

De fato, conforme o documento de Id 258275751 - pág. 64, houve conclusão do inquérito por prática de crime falimentar pelos coexecutados, fundamento suficiente para autorizar a responsabilização dos referidos sócios pelo débito em cobro, ainda que tenha havido posterior extinção da punibilidade pela prescrição naquele Juízo (Id 258275751 – pág. 70). 

Isto porque, a extinção da punibilidade do âmbito criminal não faz coisa julgada nem impede a propositura de ação no âmbito cível, nos termos do disposto pelo art. 67, inciso II, do Código de Processo Penal, afastando-se, portanto, a tese de ilegitimidade passiva.

A ciência pela ora embargante da conclusão do inquérito para apuração de crime falimentar se deu em 18/12/2009, com a abertura de vista ao Procurador da Fazenda Nacional (Id 258275466 – pág. 190).

Assim, entre a ciência da conclusão do inquérito e o pedido de inclusão dos sócios administradores, realizado em 05/12/2012 (Id 258275751 – pág. 81) não transcorreu o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o redirecionamento da execução fiscal.

Registre-se que após a citação da empresa executada não restou demonstrada nos autos a inércia da exequente, que perseguiu a satisfação do crédito tributário de forma ininterrupta, não tendo ocorrido nenhuma modalidade de prescrição, conforme se constata no Id 258275466 e no Id 258275751.

Tratando o recurso exclusivamente do aludido tema, não há outras questões a serem dirimidas, cabendo ao juiz de primeiro grau avaliar os critérios do redirecionamento da execução fiscal.

Ante o exposto, em juízo de retratação positivo, com fundamento no art. 1.040, inc. II, do CPC, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo de instrumento da UNIÃO FEDERAL, nos termos da fundamentação.

É como voto.