VOTO-VISTA

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO: Trata-se de agravo de instrumento interposto por INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA,  contra decisão que, em execução fiscal, indeferiu o pedido de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, afastando a dissolução irregular, diante do distrato social registrado na JUCESP.

Sustentou o agravante  que o encerramento das atividades societárias por meio de distrato social arquivado na Junta Comercial, no presente caso, configurou dissolução irregular, o que permite o redirecionamento da execução contra os sócios administradores da empresa executada, pois não houve quitação dos débitos. Afirmou que a dissolução da sociedade empresária é composta por 3 (três) fases, a dissolução, a liquidação e a partilha, bem como que o distrato é apenas o primeiro passo para a dissolução, sendo que o não cumprimento das etapas seguintes configura ato ilícito. Aduziu, assim, que o registro do distrato social na JUCESP não implica necessariamente a regularidade da dissolução da empresa, mas é apenas o início de um processo que não foi finalizado pelos sócios.

O e. relator deu provimento ao agravo de instrumento para determinar a inclusão no polo passivo da execução fiscal, da sócia Giovana Salim Bicudo, por entender presentes os fundamentos para o redirecionamento, já que restou caracterizada a dissolução irregular da empresa executada. A decisão se deu sob o fundamento de que o registro do distrato da sociedade perante a Junta Comercial não é suficiente para afastar a dissolução irregular, tratando-se, apenas, de uma das fases necessárias à extinção da sociedade, sendo indispensável proceder-se à liquidação (realização do ativo e pagamento do passivo).

Para melhor examinar a questão em debate, pedi vista dos autos e, após detida análise de todo o processado e das razões deduzidas pelas partes, com a devida vênia, ouso divergir do E. Relator, para negar provimento ao agravo de instrumento, pelas razões que passo a expor.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em saber se é cabível o redirecionamento da execução fiscal, ocorrido em virtude de presunção de dissolução irregular da empresa executada, cujas atividades foram encerradas mediante distrato social.

A decisão agravada indeferiu o pedido de redirecionamento da execução aos sócios da pessoa jurídica, sob o fundamento de ausência de dissolução irregular.

Inicialmente, cumpre salientar que o redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador de pessoa jurídica decorre de sua responsabilidade subsidiária, prevista no art. 135, III, do CTN, que assim dispõe:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:       (...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

O redirecionamento, assim, consiste na possibilidade de se responsabilizar o administrador da sociedade pelos atos praticados com infringência à lei ou ao seu contrato / estatuto social. É uma exceção à regra da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, prevista, dentre outros, no art. 49-A do Código Civil:

“Art. 49-A.  A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.” 

Isso porque a autonomia patrimonial da pessoa jurídica não é um direito absoluto, sendo possível sua relativização em determinadas situações em que ocorrer  fraude ou abuso de direito por parte de seus sócios e/ou administradores.

É o caso, por exemplo, da regra prevista na legislação civil (CC/02, art. 50), consumerista (CDC, art. 28), ambiental (Lei 9.605/98, art. 4º), de anticorrupção empresarial (Lei 12.846/13, art. 14) e de defesa da concorrência (Lei 12.529/11, art. 34), dentre outros.

Na seara tributária não é diferente. O art. 135 do CTN, como visto, prevê, dentre outros, a possibilidade de responsabilização pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (inciso III). E a dissolução irregular da pessoa jurídica devedora de tributos, nesse diapasão, configura inegável hipótese de infração à lei.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente” (Súmula 435).

Isso porque " (...) é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 – onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência – ou na forma da Lei 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei" (cf. REsp 1.371.128/RS, tema repetitivo 630, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 17/09/2014).

Pois bem. A responsabilidade tributária de terceiros, tal qual prevista no art. 135, III, do CTN para os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, pode decorrer, assim:

(i)  de ato de infração à lei do qual resulte diretamente a obrigação tributária; ou

(ii) de ato infracional praticado em momento posterior ao surgimento do crédito tributário que inviabilize, porém, a cobrança do devedor original. (conforme Recurso Especial repetitivo 1.201.993/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 12/12/2019).

A dissolução irregular da pessoa jurídica é justamente a caracterização dessa segunda hipótese, em que o ato de infração à lei ocorre em momento posterior ao fato gerador, de forma a inviabilizar a cobrança do crédito tributário do contribuinte.

No caso dos autos, verifica-se que a tentativa de citação da empresa executada por AR restou negativa, bem como não foram encontrados bens ou ativos financeiros por meio de pesquisa nos sistemas SISBAJUD e RENAJUD (ID 244312244, p. 13 e 16, dos autos da execução fiscal).

Não houve tentativa de citação/intimação da empresa executada, em seu endereço, por meio de diligência do Oficial de Justiça.

O Conselho exequente, em 07/09/2022, com fundamento no registro do distrato da pessoa jurídica, constante da ficha cadastral da Junta Comercial, pleiteou o redirecionamento da execução aos sócios, nos moldes do art. 135, do CTN, sob o fundamento de que houve o arquivamento do distrato, porém não houve o encerramento regular da pessoa jurídica, tendo em vista a ausência de liquidação do débito pendente (petição em ID 262147328, dos autos da execução fiscal).

O pleito foi indeferido pelo Juízo de primeira instância, tendo o exequente deduzido seu inconformismo por meio do recurso que ora se examina.

 Verifica-se da leitura da Ficha Cadastral junto à JUCESP, que a empresa executada encerrou suas atividades através de distrato social, ficando a guarda de livros e documentos sob a responsabilidade de Giovana Salin, devidamente registrado na Junta, em 08/01/2015 (ID 262147329 dos autos da execução fiscal), data anterior ao ajuizamento da execução fiscal, que se deu em 17/10/2016 (ID 244312244, p. 6, dos autos da execução fiscal).

Assim, o pedido de redirecionamento da execução fiscal teve como fundamento o encerramento das atividades da empresa executada, constatado apenas pelo distrato registrado na Junta Comercial. No entanto, o distrato indica o seu encerramento regular.

Deveras, entendo que o registro do distrato na JUCESP é hábil a afastar o encerramento irregular de empresa, ainda que não tenha havido o adimplemento de todos os débitos fiscais.

Em razão da publicidade conferida pelo registro na JUCESP e da demonstração de boa-fé da empresa, não há que se considerar irregular o encerramento.

Com efeito, se a dissolução da sociedade tivesse ocorrido de forma clandestina, sem a devida publicidade aos credores, como em  muitos casos de dissolução irregular, seria o caso de inclusão dos sócios no polo passivo da lide, nos termos do artigo 135 do CTN, corroborado pela Súmula 435 do E. Superior Tribunal de Justiça.

Não foi o que ocorreu no caso dos autos, pois houve o distrato social, devidamente registrado junto à JUCESP, não tendo havido demonstração de que os sócios tenham agido com excesso de poderes ou com infração à lei ou ao contrato social, a legitimar sua responsabilização, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional.

A execução frustrada, isoladamente, não autoriza que se tratem os sócios da empresa ou seus administradores como gestores fraudulentos.

Como assinala Fábio Ulhoa Coelho (in Curso de Direito Comercial. Vol. 3. 12 ed., 2011, p. 264), “o risco de insucesso está presente em qualquer atividade econômica, mesmo para o mais arguto e competente dos empresários”.

Não basta o simples insucesso comercial ou a insolvência da empresa para que se despreze o princípio da separação da personalidade jurídica da empresa e do empresário.

Diante do insucesso empresarial e da insolvência econômica, restam à empresa somente dois caminhos: encerrar suas atividades ou declarar a autofalência.

A autofalência, todavia, não é exigida legalmente da sociedade empresária, tratando-se de mera faculdade, como observa o mesmo Fábio Ulhoa Coelho (ob. cit., p. 277):

“A lei falimentar impõe ao próprio devedor a obrigação de requerer a ‘autofalência’, quando estiver insolvente e considerar que não atende aos requisitos para pleitear a recuperação judicial (LF, art. 107/107). Trata-se, porém, de obrigação desprovida de sanção. Nenhum devedor, por isso, costuma requerer a autofalência como manda a lei, e, mesmo assim, não sofre punição nem enfrenta qualquer consequência. O requerimento de autofalência deve ser entendido, assim, como recomendação ao empresário insolvente que não reúne as condições para obter em juízo a reorganização de sua empresa”.

Assim, não se pode exigir dos sócios que requeiram a autofalência. Seria uma solução draconiana, em face da lei e da realidade empresarial, que talvez não interesse nem mesmo aos credores, pois ficariam sujeitos ao concurso universal (“par condicio creditorum”).  Tampouco seria vantajoso para a própria atividade mercantil, não sendo razoável impor ao empresário, que teve insucesso no seu negócio, o requerimento da sua própria falência.

Ademais, se todas as empresas insolventes decidissem requerer a autofalência, teríamos verdadeiro caos judiciário, razão pela qual o pedido de falência deve ficar a critério dos credores da empresa, caso a mesma não consiga honrar os seus compromissos.

Conclui-se que o encerramento da atividade empresarial é a via mais comum à empresa, restringindo-se a responsabilidade pelos seus débitos ao patrimônio da própria empresa, salvo no caso de gestão irregular ou fraudulenta dos sócios.

Deste modo, o simples inadimplemento não configura infração à lei, tampouco que os sócios tenham agido com excesso de poderes. A súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça é bastante clara, dispondo que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente.”

No caso concreto, não vislumbro que os sócios devam ser responsabilizados pelas dívidas da empresa executada, pois não restou comprovado, no presente feito, nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 135 do CTN.

Ao contrário, a regularização de sua dissolução perante a JUCESP é sinal da boa-fé da empresa executada, que deu publicidade ao ato, o que afasta qualquer irregularidade no encerramento de suas atividades.

E, apesar de o distrato não eximir a empresa devedora do cumprimento de suas obrigações, não há causa para a responsabilização pessoal dos sócios que procederam ao encerramento das suas atividades de maneira regular, tornando pública a dissolução da sociedade.

Assim, não é possível a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal, pois não há demonstração de atos com excesso de poderes, infração à lei ou contrato social, consoante já sedimentado no recurso repetitivo – REsp nº 1.101.728/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, bem como não restou comprovado que os sócios promoveram a dissolução irregular da empresa executada.

Sobre o tema, confiram-se os precedentes do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

“EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. INCLUSÃO DE SÓCIO. IMPOSSIBILIDADE. DISTRATO. FORMA REGULAR DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. A matéria atinente à ilegitimidade da parte consubstancia-se em questão de ordem pública e, portanto, passível de conhecimento em qualquer tempo e grau de jurisdição.

2. O redirecionamento da execução fiscal depende de prova do abuso de personalidade jurídica, na forma de excesso de poder ou de infração à lei, contrato social ou estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional.

2. Conforme entendimento jurisprudencial pacificado, apesar de ser encargo da empresa o recolhimento de tributos, o mero inadimplemento ou atraso no pagamento não caracteriza a responsabilidade tributária disposta no artigo 135, III, do CTN.

3. O mesmo não ocorre quando há dissolução irregular da sociedade, devidamente comprovada por meio de diligência realizada por meio de Oficial de Justiça, posto haver o descumprimento de deveres por parte dos sócios gerentes/administradores da sociedade, nos termos da Súmula n. 435 do STJ.

4. Do exame dos autos, verifico do extrato fornecido pela JUCESP (fl. 43/44), que a executada foi extinta por meio de distrato social em 15/09/1999, aproximadamente três anos antes da constituição do crédito tributário em cobrança (07/08/2002).

5. Assim, de acordo com o entendimento jurisprudencial exposto, não restou evidenciada a dissolução irregular da sociedade, não sendo cabível o redirecionamento da execução fiscal em face dos agravados Ivan de Oliveira Brandão e Nelson Garcia Miretti, porquanto o distrato é forma regular de dissolução da sociedade.

6. Deste modo, resta prejudicado a análise do mérito concernente ao bloqueio de valores de titularidade de empresa individual do coexecutado Ivan de Oliveira Brandão.

7. Agravo de instrumento improvido.”

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 429376 - 0001956-46.2011.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 20/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2017) (grifos nossos)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. DISTRATO SOCIAL QUE CONFERE DISSOLUÇÃO REGULAR DA SOCIEDADE.                  (...)

4. A dissolução irregular da sociedade dá ensejo à responsabilidade dos sócios e cabe ao credor a prova de tal conduta. Súmula 435 do E. STJ.

5. A simples devolução do AR não é prova suficiente, sendo necessária a comprovação da dissolução irregular por meio de diligência do Oficial de Justiça.

6. A demonstração da dissolução irregular da sociedade indica a atuação dos responsáveis em ato contrário à lei.

7. Nesta hipótese, o redirecionamento da execução fiscal pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução irregular, cabendo-lhe o ônus da prova (STJ, EAg 1105993/RJ, Embargos de Divergência em Agravo 2009/0196415-4, Primeira Seção, Ministro Hamilton Carvalhido, j. 13/12/2010, DJe 01/02/2011; AgRg no REsp 1200879/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, 05/10/201, DJe 21/10/2010).

8. De acordo com a ficha cadastral da JUCESP (fl. 42), houve o distrato social da empresa devidamente registrado em 22.10.2003, o que configura dissolução regular e afasta a possibilidade de redirecionamento do débito aos corresponsáveis sem a comprovação de gestão fraudulenta, conforme aportam os seguintes julgados deste Tribunal: EI nº 0000262-23.2008.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Segunda Seção, julgado em 16.09.2014, publicado no e-DJF3 Judicial 1 de 02.10.2014; AI nº 200803000464580, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, publicado no DJF3 CJ1 de 30.08.2010, pág.: 344.

9. Outrossim, em que pese a ocorrência do encerramento regular da pessoa jurídica, não restou caracterizada administração fraudulenta ou afronta à legislação apta a permitir a inclusão do sócio na execução. Assim, a sociedade continua devedora do crédito exequendo nos autos originários, porquanto ainda legítimo o título executivo.

10. Frise-se que o distrato social não afasta a sociedade devedora de seu dever legal de cumprir com a sua obrigação, visto que, mesmo dissolvida, ela permanece e pode ser cobrada.

11. Não há motivo para a responsabilização dos sócios que promoveu ao encerramento regular da empresa e deu publicidade ao ato.

12. Ausentes os pressupostos autorizadores para a inclusão dos sócios no polo passivo da lide.

13. Agravo de instrumento improvido.”

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 568622 - 0024516-40.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 07/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2018)    (grifos nossos)

A decisão combatida, assim, deve ser mantida, pois não é o caso de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, já que houve o encerramento regular da empresa mediante arquivamento do distrato social na JUCESP e à míngua de demonstração de prática de atos com excesso de poderes, infração à lei ou contrato social.

Ante o exposto, com a renovada vênia da relatoria, voto por negar provimento ao recurso.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO. DISTRATO SOCIAL. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DO PASSIVO DA EMPRESA. DISTRATO COMO APENAS UMA DAS ETAPAS NECESSÁRIAS À EXTINÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL. LIQUIDAÇÃO. PAGAMENTO DO PASSIVO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE. INCLUSÃO DO SÓCIO. AGRAVO DE INSTRUMETO PROVIDO.

1. No que concerne à presunção de dissolução regular em função do registro do distrato junto à Junta Comercial, restou afastada pelo E. Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do AgInt no AREsp nº 902.673/SP, de relatoria do Ministro OG FERNANDES, entendendo essa Corte Superior da necessidade de liquidação do passivo da empresa, sendo o distrato apenas uma das etapas necessárias à extinção da sociedade empresarial. Portanto, não basta o mero distrato (causa de dissolução da sociedade), deve haver, ainda, o procedimento de liquidação da pessoa jurídica, isto é, alienação do ativo e o pagamento do passivo na ordem de preferência legal, indispensável para sua extinção regular.

2. Isto porque a dissolução regular pressupõe o pagamento de todos os credores, nos termos do artigo 1.108 do Código Civil e, caso não seja possível, deve ser requerida a autofalência da sociedade, na forma do artigo 97, I, da Lei nº 11.101/2005. Assim, não cumprido tal mister, nasce a presunção de apropriação indevida dos bens da sociedade apta à responsabilização do sócio-gerente ou administrador da pessoa jurídica. Precedentes do E. STJ.

3. Uma das formas de extinção da pessoa jurídica se dá através da liquidação: quando é pago o passivo, rateado o ativo e é feita a prestação de contas pelo liquidante. Aprovada esta, encerra-se a liquidação e a pessoa jurídica se extingue, com a baixa do seu CNPJ, consoante se extrai dos artigos 1.102 a 1.112 do Código Civil.

4. Foi proposta execução fiscal pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS – IBAMA, em face de POSTO VILLAMARELA LTDA – ME, perante a 1ª Vara Federal de Americana, com vistas à cobrança de Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental, consubstanciado pela CDA n° 110024, no valor consolidado de R$ 8.819,62 em 11/10/2016.

5. Restando negativa a tentativa de citação por AR e ante a ausência de localização de bens para penhora, a exequente requereu a inclusão no polo passivo do sócio administrador da executada. Nesta oportunidade, apresentou a Ficha Cadastral da emitida pela Jucesp, segundo a qual constata-se que a empresa encontra-se dissolvida, tendo sido o distrato registrado em 08/01/2015, e o Comprovante de Inscrição e de situação cadastral, emitido em 11/09/2018, segundo o qual a empresa se encontra “Inapta”.

6. O Juízo de origem indeferiu o pedido de redirecionamento, o que ensejou a interposição do presente recurso.

7. Presentes os fundamentos para o redirecionamento do feito executivo em desfavor do sócio, restando caracterizada a dissolução irregular da empresa executada, a decisão agravada não deve subsistir. Precedentes desta E. Turma.

8. Agravo de instrumento provido.