PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006430-16.2022.4.03.6102

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: ICD INSTITUTO DE COMPLEMENTACAO DIAGNOSTICA LTDA

Advogados do(a) APELANTE: DIOGO LIMA GASPAR - SP389558-A, PABLO PAVONI - SP376844-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006430-16.2022.4.03.6102

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: ICD INSTITUTO DE COMPLEMENTACAO DIAGNOSTICA LTDA

Advogados do(a) APELANTE: DIOGO LIMA GASPAR - SP389558-A, PABLO PAVONI - SP376844-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração (ID 291587842) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) e embargos de declaração (ID 291233205) opostos por ICD Instituto de Complementação Diagnóstica Ltda., em face de v. acórdão (ID 290303346) que, por maioriaa, deu parcial provimento ao recurso de apelação para conceder em parte a ordem para reconhecer o direito da impetrante de excluir o valor do ISSQN destacado nas notas fiscais da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como assegurar o direito à compensação do indébito na esfera administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), em conformidade com o disposto na legislação vigente ao tempo do encontro de contas, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, com incidência da taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal.

O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança impetrado por ICD Instituto de Complementação Diagnóstica Ltda., em face de ato do Delegado da Receita Federal em Ribeirão Preto, objetivando obter provimento jurisdicional que determine a exclusão do ISSQN da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, bem como a exclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo. Requereu, ainda, seja declarado o direito de repetir os valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos que antecederam esta impetração, bem como dos valores que venham a ser incluídos no curso desta ação, corrigidos pela SELIC. Caso não se entenda cabível a compensação, requer-se, subsidiariamente, a declaração do direito à restituição.

Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INOVAÇÃO NO PLEITO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO (TEMA N° 831 DO STF). INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE.

1. Inicialmente, analisando o pedido inicial e a sentença, entendo que a recorrente apresentou novo pleito ao pugnar, subsidiariamente, pelo afastamento da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre a atualização do crédito repetível/compensável, nos termos do julgamento do Tema nº 962, de repercussão geral, do Supremo Tribunal Federal. motivo pelo qual, não conheço do referido pleito.

2. Entendo descabido o pleito de suspensão do feito relativo ao pedido de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que inexiste qualquer determinação nesse sentido no andamento do feito.

3. Destaco, também, que o tema foi submetido ao rito da repercussão geral pelo C.STF (Tema n° 1067), no entanto, não houve determinação de sobrestamento dos feitos em relação à referida matéria.

4. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS").

5. Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/77, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal.

6. Ressalto, ainda, que o entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação.

7. Dessa forma, tanto o ICMS como o ISS não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que os referidos impostos não configuram faturamento ou receita do contribuinte, mas tributos devido aos Estados/ Municípios. Precedentes.

8. Com relação à prescrição, anote-se que para as ações ajuizadas a partir de 9/6/2005, como no presente caso, o prazo prescricional para a repetição ou compensação de indébito é quinquenal, nos termos da orientação firmada pelo e. STF, no julgamento do RE 566621/RS, sob o regime de repercussão geral.

9. Quanto à análise da compensação tributária em sede mandamental, observo que o próprio C. STJ tem reiterado a aplicação do seu Enunciado 213, limitando, in casu, a prova à simples condição de credora tributária, por não se confundir com os fundamentos adotados no REsp 1.111.164/BA, afinal ao Poder Judiciário cabe tão somente a declaração do direito à compensação, ficando o ajuste de contas a cargo do Fisco no exercício da atividade que lhe é própria, sujeitando-se toda a operação à fiscalização e ao controle da autoridade administrativa.

10. No caso em concreto, a impetrante carreou aos autos documentos que comprovam a sua condição de credora tributária das exações em questão por meio de documentos (ID n° 273568854), satisfazendo a exigência para fins de compensação.

11. A propósito, destaco que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis:"TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). Desse modo, diante da modulação dos efeitos do julgado, fixou-se o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal.

12. Em linha com pensamento reinante nesta E. Turma, entendo que esse entendimento deve ser adotado ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

13. Assim, no caso, deve ser declarado o direito à compensação, observado o lustro prescricional de cinco anos anteriores à propositura da ação, bem como a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF, na forma da legislação de regência, que deverá ser realizada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o disposto no artigo 170-A do CTN, com a incidência de correção monetária e juros, apenas pela taxa SELIC, sobre os valores a serem compensados junto ao Fisco desde o recolhimento indevido.

14. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos.

15. Observo que o mesmo c. Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.

16. Anote-se, ainda, que a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” se deve à mecânica, ou seja, à sistemática, razão pela qual, neste momento, não vislumbro relevância na tese da “base de cálculo” distinta.

17. Assim, em razão do exposto, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma.

18. Apelação da impetrante parcialmente provida.”

A embargante União Federal, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso, pois a exclusão do ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo E. STF no RE nº 574.706, sendo que o C. STJ já se pronunciou em sede de Recurso Especial Repetitivo nº 1.330.737 pela sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, por fim, a suspensão do feito até o julgamento do RE nº 592.616 (tema nº 118). Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário.

A impetrante, por sua vez, alega que o v. acórdão foi contraditório, pois afastou o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e não utilizou a mesma razão para excluir o PIS e a COFINS da própria base de cálculo, bem como inaplicável o RE nº 582.461/SP ao presente caso. Alega, ainda, que o v. acórdão foi omisso quanto à existência de decisão, deste egrégia Turma, reconhecendo a impossibilidade de as contribuições integrarem a própria base de cálculo: 5000940-24.2019.4.03.6100. Por fim, também não foram apreciados os pedidos veiculados nos itens 52.3.5 (exclusão IRPJ e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS e 52.4 – condenação da apelada em custas e despesas processuais (Id 273569003, p. 13-14), decorrendo disso outra omissão. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário.

Intimadas, manifestaram-se nos autos a União Federal (ID 291385313) e a impetrante (ID 292023196).

É o relatório.

Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou de erro material (inc. III).

No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de qualquer desses vícios. Da simples leitura da ementa acima transcrita, verifica-se que o julgado abordou todas as questões debatidas pelas partes e que foram explicitadas no voto condutor.

Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux."

Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se)

Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída dos serviços do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.

O entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação, quanto a impossibilidade da sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.

No entanto, considero inaplicável ao ISS a modulação temporal acima referida pois a modulação de efeitos das decisões do egrégio Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. Vale dizer, a modulação trazida nos autos do RE nº 574.706 tratou especificamente do ICMS que aquela Colenda Corte modulou os efeitos considerando a data do julgamento.

A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE nº 592.616. Não se pode descartar que o e. Supremo Tribunal Federal, adote os mesmos critérios de modulação quanto ao marco temporal trazido no RE nº 574.706.

Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento do e. Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN.

Ademais, entendo descabido o pleito de suspensão do feito relativo ao pedido de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que inexiste qualquer determinação nesse sentido no andamento do feito.

É sabido que “o STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão alusiva à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS em 10/10/2008 (Tema n° 118 leading case: RE nº 592.616), todavia ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, filio-me ao entendimento existente nesta E. Corte no sentido de que não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País” (3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO /REEXAME NECESSÁRIO - 5017089-32.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020).

Em que pese o E. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos.

Denota-se que não restou assentado pela Corte Constitucional a impossibilidade de tributo incidir sobre tributo, de modo a demonstrar a distinção entre a tese ora aventada e aquela definida no RE 574.706/PR (TEMA 69), paradigma inaplicável ao caso em concreto.

Observo que a Excelsa Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.

Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo às exceções previstas expressamente na Magna Carta.

Assim, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica no âmbito do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Turma.

Por fim, não há que se falar em contradição, pois ainda que o entendimento anterior desta C. Turma proferido nos autos 5000940-24.2019.4.03.6100 em julgamento ocorrido em 18/12/2019 pela impossibilidade de inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculos, não reflete o atual entendimento desta E. Quarta Turma.

Ademais, analisando o pedido inicial e sentença, entendo que a recorrente apresentou novo pleito ao pugnar, subsidiariamente, pelo afastamento da incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre a atualização do crédito repetível/compensável, nos termos do julgamento do Tema nº 962, de repercussão geral, do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual, não conheço do referido pleito.

Quanto às custas e despesas processuais, resta evidente que ante o parcial provimento do pleito, serão dividas proporcionalmente entre as partes.

No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 489, §1º, IV a VI, 926, 927, III, §3º, 1.039 e 1.040, II, III, do CPC, 27 da Lei nº 9.868/1999, artigos 109 e 110 do CTN, art. 3º da LC nº 7/1970, art. 2º da LC nº 70/1991, art. 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 3º da Lei nº 9.718/1998, art. 1º da Lei 10.637/2002 e art. 1º da Lei 10.833/2003, artigos 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie.

No mais, pretendem as embargantes ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados.

Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.

A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”:

“Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).”

Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207).

Ainda assim, é preciso ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pelas ora embargantes, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material.

Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração da impetrante e da União Federal.