V O T O

A Excelentíssima Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO (Relatora):  O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, é conhecido.

Objetiva a parte autora a concessão de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu filho, Paulo Hansen, ocorrido em 15/05/2014, conforme certidão de óbito (ID 255257547 - Pág. 16).

A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos dos artigos 26 e 74 da Lei nº 8.213/91.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada na Súmula 340, "a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado" (Terceira Seção, julgado em 27/06/2007, DJ 13/08/2007, p. 581)

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. PENSÃO POR MORTE. LEI 3.373/1958. FILHA SOLTEIRA. CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. LEGALIDADE DO CANCELAMENTO DA PENSÃO POR MORTE À FILHA SOLTEIRA. IMPLEMENTO DE CONDIÇÃO RESOLUTIVA. EQUIPARAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL AO CASAMENTO PARA TODOS OS EFEITOS.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. PENSÃO POR MORTE DA FILHA SOLTEIRA - LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA - ART. 5º DA LEI 3.3721958

2. Como é sabido, os benefícios previdenciários regulam-se pela lei vigente ao tempo em que preenchidos os requisitos para sua concessão, conforme a regra do tempus regit actum, e como pacificado no RE 597.389/SP, submetido ao regime da Repercussão Geral.

3. No caso da pensão por morte, a norma que rege seu deferimento é aquela vigente na data do óbito.

(...)

13. Agravo Interno não provido."

(AgInt no AREsp n. 2.233.236/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

São, destarte, requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte: a morte do instituidor, a qualidade de dependente, e a comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda dessa qualidade, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91).

No presente caso, não há discussão acerca da qualidade de segurado do de cujus junto à Previdência Social, uma vez que ele recebeu benefício por incapacidade até a data do óbito (Id 255257548 - Pág. 57 e Id 255257549 - Págs. 1/2) e a pensão por morte foi concedida em favor do corréu Alex Sandro de Lima Pontes, na qualidade de companheiro, a partir de 15/05/2014, conforme Carta de Concessão e extrato do Sistema Único de Benefícios/DATAPREV (NB 169.240.867-1 - Id 255257549 - Págs. 50 e Id 255257548 - Pág. 12).

No entanto, alega a parte autora que o corréu não mantinha união estável com seu falecido filho e, assim, a concessão de pensão por morte a ele foi indevida, devendo ser cessada e concedida aos pais.

O rol de beneficiários do segurado, na condição de dependentes, vem descrito no artigo 16, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, dividido em três classes, sendo que a dependência do companheiro está prevista na primeira classe de dependentes do segurado, ao passo que a dependência dos pais está prevista na segunda classe.

O § 1º do artigo 16 da Lei de Benefícios, dispõe que a existência de dependentes de qualquer das classes previstas nesse artigo exclui a condição de beneficiários das classes seguintes. Ou, seja, os pais do falecido, por pertencerem à segunda classe de dependentes, só teriam direito ao benefício se o filho não possuísse dependentes na primeira classe – e desde que comprovassem a dependência econômica.

Verifica-se que Alex Sandro de Lima Pontes, ora corréu, ajuizou em 2014, ação de reconhecimento de dissolução de união estável (autos nº 0015147-88.2014.8.07.0007 – origem nº 2014.07.1.015535-4), que tramitou perante a 2ª Vara de Família e de Órfãos e de Sucessões de Taguatinga – DF.

O pedido foi julgado procedente (Id 275153988 - Pág. 206/207), com o reconhecimento da união estável no período entre setembro de 2012 até o falecimento, em 15/05/2014. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios negou provimento à apelação dos réus (Wagner e Gilda, os pais do falecido), mantendo o reconhecimento da união estável, e deu parcial provimento à apelação do autor, Alex Sandro, para reconhecer seu direito de concorrer na sucessão do espólio (Id 255257603 - Págs. 3/21).

O Superior Tribunal de Justiça conheceu em parte do recurso especial interposto por Alex Sandro, e, nessa extensão, deu-lhe parcial provimento para reconhecer o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente (Id 255257605). Em consulta ao processo, constatou-se que foi negado provimento ao agravo interno interposto pelos pais do falecido, e o trânsito em julgado ocorreu em 23/09/2019. O acórdão foi assim ementado:

"CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência do STJ admite o direito real de habitação do companheiro sobrevivente tanto no casamento como na união estável. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento." (STJ - AgInt no REsp: 1757984 DF 2018/0194588-9, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 27/08/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2019).

Assim, a ação de reconhecimento e dissolução de união estável é processo declaratório contencioso, e não de jurisdição voluntária, razão pela qual a configura prova da qualidade de dependente do corréu.

Outrossim, referida sentença foi proferida, após ampla dilação probatória, pelo órgão do Poder Judiciário incumbido de examinar as demandas relacionadas ao direito de família e sucessões.

Nesse sentido, entendimento desta Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL DEMONSTRADA.

1. A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e independe de carência.

2. Nos termos do que dispõe o § 3º, do Art. 16, da Lei nº 8.213/91, considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º, do Art. 226, da Constituição Federal.

3. A sentença declaratória, proferida por Juízo estadual, deve ser obrigatoriamente observada, eis que proferida pelo órgão do Poder Judiciário incumbido de examinar as demandas relacionadas ao direito de família e sucessões.

4. Comprovada a união estável, a autora faz jus à percepção do benefício de pensão por morte vitalícia, a partir da data do óbito, nos termos dos Arts. 74, inciso I, da Lei nº 8.213/91, conforme redação vigente à data do óbito.

5. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.

6.  Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

8. Remessa oficial, havida como submetida, provida em parte e apelação desprovida."

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5012287-96.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 28/08/2024, Intimação via sistema DATA: 01/09/2024) - destaquei;

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSIAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. TUTELA DE URGÊNCIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL E FINAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS.

I – Remessa oficial tida por interposta, ante a iliquidez da sentença, nos termos da Súmula 490 do STJ.

II – Rejeitada a preliminar arguida pelo INSS, quanto à concessão de efeito suspensivo à apelação, tendo em vista a realização de seu julgamento no presente momento, com a entrega do provimento jurisdicional definitivo. Ademais, que o entendimento de que não é possível a concessão de tutela de urgência, atualmente prevista no artigo 300 do CPC, em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

III - A sentença declaratória de união estável proferida pela Justiça Estadual possui efeito erga omnes, devendo ser observada pelo INSS para a concessão de benefícios previdenciários.

IV - Ante a comprovação da relação marital entre o autor e a falecida, há que se reconhecer a sua condição de dependente, sendo, pois, desnecessário trazer aos autos qualquer outra prova de dependência econômica, eis que esta é presumida, nos termos do § 4º, do artigo 16, da Lei nº 8.213/91, por se tratar de dependente arrolado no inciso I do mesmo dispositivo.

V - O termo inicial do benefício fica mantido na data do requerimento administrativo, a teor do disposto no artigo 74, II, da Lei nº 8.213/91.

VI - O autor faz jus à pensão por quinze anos, visto que contava com 30 anos na data do evento morte da instituidora, nos termos do artigo 77, § 2°, V, c, 4, da Lei n° 8.213/91.

VII - Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, a verba honorária majorada para 15% das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor do disposto no artigo 85, § 11, do CPC.

VIII - O STJ entendeu que a Lei Estadual nº 3.151/2005, que alterava o art. 7º da Lei Estadual nº 1.936/1998, não tem o condão de modificar a Lei Estadual nº 3.002/2005, que trata de custas, e não isentou as autarquias federais de seu pagamento no Estado de Mato Grosso do Sul (Resp: 186067, Relator: Ministro Haroldo Rodrigues, Desembargador Convocado do TJ/CE, Data de Publicação: DJe 07/05/2010), razão pela qual fica mantida a condenação da autarquia no pagamento das custas processuais.

IX – Preliminar rejeitada. Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, improvidas."

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003907-14.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/03/2023, DJEN DATA: 03/04/2023) – destaquei.

Cabe apenas mencionar que a união homoafetiva merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heteroafetivas, em respeito ao princípio da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o da promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação.

O E. Supremo Tribunal Federal, em 05/05/2011, no julgamento da ADI nº 4.277 e da ADPF n.º 132, reconheceu a união estável homoafetiva como entidade familiar, conferindo interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 1.723 do Código Civil. Portanto, encontra-se pacificada a questão sobre a possibilidade de concessão de pensão por morte nas hipóteses de união estável entre pessoas do mesmo sexo / gênero.

Com efeito, o conjunto probatório dos autos conduz à certeza da convivência comum, sendo, portanto, possível identificar na relação estabelecida entre Alex Sandro de Lima Pontes e o segurado falecido os elementos caracterizadores da união estável, tais como a convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Desta forma, a dependência econômica do corréu em relação ao “de cujus” é presumida, nos termos do § 4º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91. O conjunto probatório demonstra a união estável vivida por eles, restando cumprida a exigência do § 3º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91.

Assim, faz jus o corréu ao benefício concedido.

Por outro lado, como já mencionado, os pais estão elencados no inciso II do artigo 16 da Lei nº 8.213/91. Farão jus aos benefícios previdenciários desde não exista dependente preferencial e somente se demonstrarem a dependência econômica, que não é presumida.

O companheiro é dependente integrante da primeira classe, conforme o artigo 16, inciso I, da Lei de Benefícios, de modo que inviável a concessão do benefício aos pais, integrantes da segunda classe de dependentes, por manifesta ofensa ao que determina o §1º do referido diploma legal.

Não bastasse, ainda que fosse possível a habilitação da parte autora como dependente, não há nos autos elementos que pudessem comprovar suficientemente sua alegada dependência econômica com relação ao filho falecido.

Foram apresentados, como prova da dependência, declaração retificadora de imposto de renda apresentada em 17/04/2015, e, portanto, após a morte do segurado, indicando como dependente sua genitora (Id 255257547 – Págs. 17/23); fichas de internação no Hospital Anchieta Ltda., indicando como responsável seu genitor, e relatórios médicos do de cujus (Id 255257547 – Págs. 29/34 e Id 255257548 – Págs. 1/3); escrituras públicas declaratórias (ID 255257548 – Págs. 4/6); e cadastro da conta conjunta nº 25.057/0, agência 1.221/1, entre o falecido e sua genitora, aberta em 05/08/1992, indicando situação “inativa” (ID 255257548 – Págs. 7/8).

 Vale salientar que as declarações de particulares juntadas não têm eficácia de prova material, porquanto não são contemporâneas à época dos fatos declarados, nem foram extraídas de assento ou de registro preexistente. Tais declarações também não têm a eficácia de prova testemunhal, uma vez que não foram colhidas sob o crivo do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, servindo tão somente para comprovar que houve a declaração, mas não o fato declarado, conforme dispõe o artigo 408, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

A declaração retificadora de imposto de renda, indicando a genitora como dependente, não pode ser considerada como prova plena da alegada dependência, uma vez que apresentada em 17/04/2015, após a morte do segurado. Tampouco o cadastro de conta conjunta mantida entre mãe e filho apresenta dados suficientes, considerado todo o conjunto probatório.

Por sua vez, a prova testemunhal mostrou-se frágil e imprecisa (Id 255257613 e Id 255257614). As testemunhas, ouvidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, embora mencionassem a existência de contribuição do falecido nas despesas dos pais, ofereceram informações genéricas a respeito da dependência econômica, acrescentando que o casal tem mais 3 (três) filhos, todos formados. Relataram que Paulo residia em Brasília, e a família se reunia poucas vezes por ano.

O autor, em depoimento pessoal (Id 255257612), informou que sempre trabalhou na indústria, até aposentar-se, por volta de 1981. Relatou que Paulo se mudou para Brasília logo após sua formatura, e que ajudava mais a mãe, com consultas, despesas médicas e compras em mercados, mas que a contribuição não era rigorosamente mensal. Relatou que os outros filhos, com exceção do mais velho, também contribuíam, esporadicamente, com os pais.

Dessa forma, o conjunto probatório se mostrou demasiadamente frágil, não se podendo concluir, com segurança, acerca da dependência econômica da parte autora em relação ao filho falecido. Importante esclarecer que o mero auxílio financeiro não é suficiente para evidenciar essa dependência, devendo ser demonstrado que o sustento da parte autora dependia substancialmente do filho, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse sentido:                                 

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE FILHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. EXISTÊNCIA DE DEPENDENTE DE PRIMEIRA CLASSE. EXCLUSÃO DAS CLASSES SEGUINTES. ART. 16, §1º, LEI 8.213/91. BENEFÍCIO INDEVIDO.

1. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência.

2. Conforme o artigo 16, II, da Lei 8.213/91, os pais são dependentes do segurado.

3. No entanto, segundo o §1º do mesmo artigo, "A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.".

4. No caso, tendo em vista que a filha do segurado já foi beneficiária da pensão por morte, restou excluído o direito da parte autora ao benefício, eis que dependente de segunda classe.

5. Ainda que fosse possível a sua habilitação como dependente, tem-se que a parte autora é beneficiária de pensão por morte desde 1985 e de aposentadoria por invalidez desde 2006, não havendo como se reconhecer a sua dependência econômica em relação ao instituidor à época do óbito, ocorrido em 30.06.2010.

6. Apelação da parte autora desprovida."

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001786-60.2023.4.03.6113, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 14/08/2024, DJEN DATA: 20/08/2024) - destaquei;

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FALECIMENTO DE FILHA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DA GENITORA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA AJUDA SUBSTANCIAL.

1. A concessão do benefício, em princípio, depende do reconhecimento da presença de três requisitos básicos: o óbito, a qualidade de segurado do falecido e a dependência econômica em relação a ele na data do falecimento.

2. Demonstrado o óbito e a qualidade de segurada da falecida.

3. Os pais são dependentes da classe II, na forma do artigo 16, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, e devem comprovar a dependência econômica, cuja presunção foi afastada pela norma legal (§ 4º art. 16). O exercício do direito à pensão pelos pais depende da inexistência de dependente da classe I.

4. A lei de benefícios não exige a dependência econômica exclusiva dos pais em relação aos filhos, mas é necessário que o auxílio prestado ao núcleo familiar seja substancial, indispensável à sobrevivência e a mantença dos genitores. Precedentes.

5. À míngua de outras provas, o conjunto probatório é frágil e não demonstra, com eficácia, que a ajuda financeira da de cujus era substancial à mantença da autora, mas tão somente que se tratava de mero auxílio financeiro, situação que afasta a dependência econômica da autora.

6. Recurso não provido.” (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002569-34.2023.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 15/06/2023, DJEN DATA: 20/06/2023) - destaquei.                                     

Neste passo, não preenchido requisito legal, não faz jus a parte autora ao benefício em questão, devendo ser mantida a r. sentença de improcedência do pedido.

Em razão da sucumbência recursal, mantenho a condenação da parte autora nos termos fixados na sentença, com a majoração recursal, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do Código de Processo Civil e o regime jurídico da assistência judiciária gratuita.                                            

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos da fundamentação.

É o voto.