RECURSO DE MEDIDA CAUTELAR CÍVEL (1271) Nº 5001441-02.2024.4.03.9301

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: AMAURI BRITES DE CAMARGO

Advogado do(a) RECORRIDO: FLAVIA PRISCILA DE ANDRADE POLETE - SP458818

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Recurso interposto pelo INSS em face da seguinte decisão proferida pelo Juizado Especial Federal nos autos nº 5003662-30.2022.4.03.6325:

“Trata-se de demanda proposta em face do Banco Mercantil do Brasil S/A, de Facta Financeira S/A Crédito, Financiamento e Investimento e do Instituto Nacional do Seguro Social, em litisconsórcio passivo, em que Amauri Brites de Camargo almeja a emissão de provimento jurisdicional que lhe assegure a desconstituição de contratos de empréstimos consignados alegadamente fraudulentos, a suspensão dos descontos das prestações mensais de seu benefício previdenciário e o pagamento de compensação de danos morais.

Passo ao saneamento do feito (CPC, artigo 357).

A pretensão de direito material deduzida no processo não acarreta a formação de litisconsórcio passivo necessário entre a autarquia federal e a instituição financeira privada.

Assim sucede porque não há determinação legal ou unicidade de relação jurídica (CPC, artigo 114) que imponha a presença conjunta e simultânea de tais entidades no polo passivo da relação processual em que se pede a anulação de negócio jurídico e a reparação civil resultantes de falha na prestação do serviço bancário (pretensão deduzida em face da instituição financeira privada) e da compensação de danos morais fundamentado na averbação das prestações mensais de empréstimo alegadamente fraudulento (pretensão deduzida em face da autarquia federal).

Na forma do Tema Representativo de Controvérsia n.º 183, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU), o Instituto Nacional do Seguro Social é parte legítima exclusivamente em decorrência de danos patrimoniais (extracontratuais) e extrapatrimoniais, haja vista a sua posição de ente responsável pelo procedimento de consignação, mas ainda assim de forma subsidiária às instituições financeiras envolvidas.

Com efeito, as pretensões deduzidas em face do Instituto Nacional do Seguro Social (atos de consignação - pagamento) e da instituição financeira privada (validade do contrato de empréstimo bancário) são fundadas em razões de fato e de direito diversas, podendo inclusive serem decididas de maneira distinta entre as partes (circunstância basilar do entendimento firmado no precedente jurisprudencial qualificado retromencionado).

Diante de tais circunstâncias, a cumulação das demandas afigura-se juridicamente inviável, visto que a Justiça Federal é absolutamente incompetente para o processo e julgamento da ação proposta em face da entidade desvinculada da Administração Pública federal (artigo 327, § 1º, II, do Código de Processo Civil, c.c. o artigo 109, I, da Constituição Federal).

A relação de prejudicialidade externa homogênea entre as duas relações jurídicas materiais não prorroga a competência cível da Justiça Federal, que no caso é fundamentada no critério pessoal e, portanto, tem natureza absoluta (CF, artigo 109, I). Nesse sentido, cito exemplificativamente o seguinte julgado:

(....)

Em face do exposto, reconheço a incompetência absoluta da Justiça Federal e, em particular, desta 1ª Vara Gabinete do Juizado Especial Federal Cível de Bauru para processar e julgar o pedido formulado em face do Banco Mercantil do Brasil S/A e de Facta Financeira S/A Crédito, Financiamento e Investimento.

Em linha de consequência, determino o desmembramento do processo e a remessa dos autos desmembrados para o Juízo Cível Estadual do Foro da Comarca de Bauru, competente por distribuição.

Ultimadas tais providências, tornem os autos novamente conclusos.

Intimem-se. Bauru, na data da assinatura eletrônica.”

O recurso não pode ser provido. Os precedentes citados pelo INSS não reconheceram que há litisconsórcio necessário. Então não são invocáveis e aplicáveis ao caso concreto.

A eficácia da sentença que eventualmente condenar a instituição financeira na Justiça Estadual a reparar danos materiais e morais não dependerá da participação do INSS no polo passivo. O INSS não conseguiu demonstrar que, uma vez reconhecida a responsabilidade civil da instituição financeira pela Justiça Estadual, a sentença não será eficaz em face desta e não será respeitada a eventual responsabilidade subsidiária do INSS.

Sobre a responsabilidade do INSS, no tema 183/TNU foram fixadas estas teses:

“I - O INSS não tem responsabilidade civil pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais decorrentes de “empréstimo consignado”, concedido mediante fraude, se a instituição financeira credora é a mesma responsável pelo pagamento do benefício previdenciário, nos termos do art. 6º, da Lei n. 10.820/03; II – O INSS pode ser civilmente responsabilizado por danos patrimoniais ou extrapatrimoniais, se demonstrada negligência, por omissão injustificada no desempenho do dever de fiscalização, se os ‘empréstimos consignados’ forem concedidos, de forma fraudulenta, por instituições financeiras distintas daquelas responsáveis pelo pagamento dos benefícios previdenciários. A responsabilidade do INSS, nessa hipótese, é subsidiária em relação à responsabilidade civil da instituição financeira.

A responsabilidade do INSS, se existente, é meramente subsidiária (tese II do tema 183/TNU) e não gera litisconsórcio passivo necessário, mas meramente facultativo.

Na solidariedade (que não é o caso destes autos), o STJ já decidiu que a parte autora pode eleger apenas um dos devedores solidários para figurar no polo passivo da demanda. A possibilidade de escolha de um dos devedores solidários afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário e afasta também a competência da Justiça Federal (tema 315/STJ). Nesse sentido mesmo sentido: “Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘não há litisconsórcio necessário nos casos de responsabilidade solidária, porquanto facultado ao credor optar pelo ajuizamento entre um ou outro dos devedores. Assim, reconhecida a solidariedade entre a União, o Banco Central e o Banco do Brasil, é possível direcionar o cumprimento provisório da sentença a qualquer um deles’ (REsp n. 1.948.316/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/11/2021, DJe de 29/11/2021)” (AgInt no REsp n. 2.078.641/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023). No mesmo sentido: “É assente no STJ o entendimento de que nos casos de danos ambientas, a regra geral é o litisconsórcio facultativo, por ser solidária a responsabilidade dos poluidores. Portanto, o autor pode demandar qualquer um dos poluidores, isoladamente, ou em conjunto, pelo todo, não existindo a obrigação de formar litisconsórcio passivo necessário com os adquirentes e possuidores dos lotes” (REsp n. 1.787.952/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 11/9/2020).

Igualmente, o STJ tem entendimento firmado no sentido de que o litisconsórcio, na responsabilidade subsidiária, é facultativo: “DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE OUTREM - PAIS PELOS ATOS PRATICADOS PELOS FILHOS MENORES. ATO ILÍCITO COMETIDO POR MENOR. RESPONSABILIDADE CIVIL MITIGADA E SUBSIDIÁRIA DO INCAPAZ PELOS SEUS ATOS (CC, ART. 928). LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA (...)” (REsp n. 1.436.401/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 16/3/2017). A ementa deste julgado:

“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE OUTREM - PAIS PELOS ATOS PRATICADOS PELOS FILHOS MENORES. ATO ILÍCITO COMETIDO POR MENOR. RESPONSABILIDADE CIVIL MITIGADA E SUBSIDIÁRIA DO INCAPAZ PELOS SEUS ATOS (CC, ART. 928). LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA.

1. A responsabilidade civil do incapaz pela reparação dos danos é subsidiária e mitigada (CC, art. 928).

2. É subsidiária porque apenas ocorrerá quando os seus genitores não tiverem meios para ressarcir a vítima; é condicional e mitigada porque não poderá ultrapassar o limite humanitário do patrimônio mínimo do infante (CC, art. 928, par. único e En. 39/CJF); e deve ser equitativa, tendo em vista que a indenização deverá ser equânime, sem a privação do mínimo necessário para a sobrevivência digna do incapaz (CC, art. 928, par. único e En. 449/CJF).

3. Não há litisconsórcio passivo necessário, pois não há obrigação - nem legal, nem por força da relação jurídica (unitária) - da vítima lesada em litigar contra o responsável e o incapaz. É possível, no entanto, que o autor, por sua opção e liberalidade, tendo em conta que os direitos ou obrigações derivem do mesmo fundamento de fato ou de direito (CPC,73, art. 46, II) intente ação contra ambos - pai e filho -, formando-se um litisconsórcio facultativo e simples.

4. O art. 932, I do CC ao se referir a autoridade e companhia dos pais em relação aos filhos, quis explicitar o poder familiar (a autoridade parental não se esgota na guarda), compreendendo um plexo de deveres como, proteção, cuidado, educação, informação, afeto, dentre outros, independentemente da vigilância investigativa e diária, sendo irrelevante a proximidade física no momento em que os menores venham a causar danos.

5. Recurso especial não provido” (REsp n. 1.436.401/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 16/3/2017).

Não pode haver cumulação de pretensões nem a formação de litisconsórcio passivo facultativo ante a incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar demanda movida por particular em face de pessoas jurídicas de direito privado.

O artigo 327, § 1º, incisos I e II, do novo Código de Processo Civil – CPC permite a cumulação de pedidos, desde que sejam compatíveis entre si, que seja competente para conhecer de todos eles o mesmo juízo e que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento:

Art. 327.  É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:

I - os pedidos sejam compatíveis entre si;

II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Por sua vez, por força dos §§ 1º e 2º do artigo 45 do novo CPC, o juiz federal poderá conhecer apenas do pedido cuja apreciação seja da competência da Justiça Federal:

“Art. 45.  Tramitando o processo perante outro juízo, os autos serão remetidos ao juízo federal competente se nele intervier a União, suas empresas públicas, entidades autárquicas e fundações, ou conselho de fiscalização de atividade profissional, na qualidade de parte ou de terceiro interveniente, exceto as ações:

I - de recuperação judicial, falência, insolvência civil e acidente de trabalho;

II - sujeitas à justiça eleitoral e à justiça do trabalho.

§ 1o Os autos não serão remetidos se houver pedido cuja apreciação seja de competência do juízo perante o qual foi proposta a ação.

§ 2o Na hipótese do § 1o, o juiz, ao não admitir a cumulação de pedidos em razão da incompetência para apreciar qualquer deles, não examinará o mérito daquele em que exista interesse da União, de suas entidades autárquicas ou de suas empresas públicas”.

A competência da Justiça Federal de 1.ª Instância está descrita no artigo 109, incisos I a XI, da Constituição Federal.

Essas normas fixam a competência em razão da pessoa ou da matéria. A matéria desta lide não versa sobre nenhuma das hipóteses previstas na Constituição Federal que fixam a competência da Justiça Federal. O litisconsórcio passivo proposto pelo autor é facultativo, fundado na conexão pela identidade de pedido e de causa de pedir.

A eficácia da sentença que será proferida em face da instituição financeira privada não depende da presença do INSS no polo passivo da demanda. Em nada interferirá, na esfera jurídica da instituição financeira, se condenada na Justiça Federal a reparar os danos, a procedência ou não do pedido em face do INSS, caso seja reconhecida sua responsabilidade meramente subsidiária (do INSS). A instituição financeira continuará obrigada a reparar os danos.

Se a demanda for julgada procedente, na Justiça Estadual, em face da instituição financeira privada, a responsabilidade do INSS dependerá que seja reconhecida, nesta demanda, em curso na Justiça Federal, a responsabilidade subsidiária do INSS, que responderá pela indenização somente se a instituição financeira não for solvente e deixar de pagar a indenização, o que não é provável, pois não há nenhuma notícia de que esteja sob risco de liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil.

Por sua vez, ainda que nesta demanda seja reconhecida pela Justiça Federal a responsabilidade subsidiária do INSS, ele somente responderá pelo pagamento de eventual indenização se na demanda ajuizada em Justiça Estadual em face da instituição privada for julgada procedente e esta não for solvente e deixar de pagar a indenização.

Em outras palavras, não se trata de litisconsórcio necessário. Nos termos do artigo 114 do novo CPC, “O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”.

Com efeito, nesta demanda, se admitido o processamento na Justiça Federal, em face da instituição financeira, que não está sujeita à competência da Justiça Federal, o pedido poderia ser julgado improcedente em relação ao INSS (não sendo sequer reconhecida sua responsabilidade subsidiária) e procedente em face da instituição financeira. Não há necessidade de resolução uniforme da lide para ambos os réus para que a sentença seja realmente eficaz em face de ambos, pois não há litisconsórcio necessário. Daí a ausência de obrigatoriedade da formação do litisconsórcio passivo entre os réus. A Justiça Estadual tem competência para julgar as pretensões indenizatórias em face da instituição financeira privada. Para a eficácia desse julgamento pela Justiça Estadual não se faz necessária a presença do INSS na lide, cuja responsabilidade somente será meramente subsidiária e deflagrada se procedente o pedido em eventual demanda na Justiça Estadual em face da instituição financeira privada e esta deixar de pagar a indenização, por não ser solvente.

Não se pode perder de perspectiva que, se a instituição financeira privada tivesse sido demandada originariamente na Justiça Federal, sem a presença do INSS na lide, seria manifesta a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar os pedidos formulados pela parte autora em face daquela instituição.

Daí por que cabe esta pergunta: o que muda nessa situação com a inclusão do INSS no polo passivo da lide? Nada, porque, como visto, trata-se de litisconsórcio passivo facultativo, fundado na conexão probatória parcial da causa de pedir, em que não é possível a cumulação das pretensões, de modo a forçar a competência da Justiça Federal.

Não se pode permitir que a simples manifestação de vontade da parte autora em formar litisconsórcio passivo facultativo produza o efeito de modificar regra de competência absoluta delimitada na Constituição do Brasil.

A suposta economia processual não pode prevalecer sobre regra de competência de jurisdição fixada na Constituição Federal, norma de ordem pública de direito estrito, inderrogável pela vontade das partes.

O artigo 54 do novo CPC estabelece que “A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção”.

Tratando-se de competência de jurisdição, estabelecida pela Constituição do Brasil, não pode ser modificada por formação de litisconsórcio facultativo fundado na suposta conexão probatória das causas.

Nesse sentido é pacífica a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, de que são exemplos as ementas destes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO - "PLANO COLLOR" - CORREÇÃO MONETÁRIA DE CADERNETA DE POUPANÇA - IPC - JUROS REMUNERATÓRIOS - QUESTÃO NÃO DECIDIDA - LEGITIMIDADE DE PARTE - ORDEM PÚBLICA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAR ENTES PRIVADOS - LEGITIMIDADE DO BACEN PARA AS CONTAS COM DATA BASE NA SEGUNDA QUINZENA - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. I - Não deve ser conhecida a parte do recurso que versa os juros contratuais, uma vez que se trata de matéria não apreciada na r. sentença, estranha aos contornos do provimento jurisdicional deferido. II - A Justiça Federal não tem competência para analisar o pedido em relação às instituições financeiras particulares ou que não sejam autarquias ou empresas públicas federal, consoante edita o artigo 109, I, da Constituição Federal. III - Cuidando-se de litisconsórcio facultativo, a ação somente poderia ser proposta contra todos caso o juízo fosse absolutamente competente para conhecer de todos os pedidos, o que não ocorre nesta demanda. IV - O Banco Central do Brasil é parte legitimada, por imposição legal, para figurar no pólo passivo das questões judiciais relativas à atualização monetária dos ativos financeiros bloqueados das cadernetas de poupança abertas/renovadas após a publicação da MP 168/90, ou seja, para as contas com data base na segunda quinzena de março/90 e meses posteriores. V - Desta forma, para as contas com data base na primeira quinzena de março/90, mantidas na Caixa Econômica Federal, deve ser observado o disposto no Comunicado nº 2.067/90 do BACEN, que divulgou os índices de atualização das cadernetas de poupança e previu o pagamento do IPC no percentual de 84,32%, faltando aos autores interesse de agir , nos termos do artigo 267, VI, do CPC. VI - Quanto à parte do pedido em que legitimado é o Banco Central do Brasil, a r. sentença deve ser mantida, porém, sob outra fundamentação. Com efeito, a prescrição das dívidas passivas do Bacen ocorre em 05 (cinco) anos, por força do contido no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, combinado com o artigo 2º do Decreto-lei nº 4.597/42, iniciando-se a contagem do prazo em agosto/92, com a liberação da última parcela dos cruzados bloqueados, consoante já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça. Considerando que a ação somente foi ajuizada em 15.03.2000, obrigatório o reconhecimento da prescrição. VII - Apelação parcialmente conhecida e improvida” (Terceira Turma, AC - APELAÇÃO CÍVEL – 688659, 7.8.2008, relatora CECILIA MARCONDES).

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BACEN. LEGITIMIDADE PASSIVA. FISCALIZAÇÃO SERASA. IMPROCEDÊNCIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1- Preliminarmente, saliento ser desnecessária a oitiva do Ministério Público Federal em processos nos quais o mesmo atua como parte. De fato, nos termos do art. 5º, § 1º, da Lei 7.347/85, somente se o MP não intervier no processo como parte é que será obrigatória sua atuação como fiscal da lei. 2- Não obstante o BACEN tenha sido considerado parte passiva legítima para a causa, o pedido formulado em face de si merece ser julgado improcedente. 3- O Banco Central do Brasil detém a natureza jurídica de autarquia federal (Lei 4.595/64, art. 8º), integrante, pois, da Administração Pública Indireta (art. 4º, II, a, do Decreto-lei nº 200/67), submetido, dessarte, ao princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput), significando que à mesma só é lícito fazer aquilo que a lei expressamente autorizar. Não há, no rol dos artigos 10 e 11 da Lei 4.595/64, qualquer previsão no sentido de que caiba ao BACEN o exercício da fiscalização e do monitoramento das atividades da SERASA, até porque esta pessoa jurídica de direito privado não pode ser considerada como instituição financeira, figura cuja definição se encontra no art. 17 da Lei acima referida. 4- O Banco Central, na verdade, não pode exercer a atividade fiscalizatória sobre a SERASA, nem, muito menos, imputar-lhe penalidades administrativas, sob pena, inclusive, de restarem configurados o abuso de poder e o desvio de finalidade, formas de manifestação da infringência ao postulado da legalidade. 5- O segundo pedido formulado em relação ao BACEN (indenização pelo dano moral coletivo) é de ser tido por prejudicado. Cuida-se, na espécie, daquilo que se denomina de cumulação sucessiva, de sorte que o segundo pleito somente poderá vir a ser apreciado na eventualidade de o primeiro (reconhecimento do dever de o BACEN fiscalizar a SERASA) ser acolhido, o que não é o caso dos autos. 6- Quanto ao recurso em face da SERASA, ressalta-se que os autos versam cumulação de pedidos, matéria regulada pelo CPC, art. 292. 7- A cumulação, tal como efetuada nestes autos, não atende a dois pressupostos legais: que se verifique em face do mesmo réu e que o juízo seja competente para conhecer de todos eles. 8- Ainda que se considere tratar a hipótese de litisconsórcio facultativo, disciplinado pelo CPC, art. 46, não se revela lícito entender que a competência da Justiça Federal relativamente a um deles (BACEN), estender-se-ia ao outro litisconsorte (SERASA), haja vista que a situação ali cogitada é a de verdadeira cumulação de ações, as quais deverão observar as regras gerais de determinação da competência. 9- Incompetência da Justiça Federal para o exame do pedido contra a SERASA, seja pela inviabilidade da cumulação de ações, seja pela incompetência absoluta desta Justiça, com arrimo no CPC, art. 267, IV (precedente: TRF 3ª Região, 3ª Turma, AC 2001.61.00.032263-0, Rel. Juiz Convocado Cláudio Santos). 10- Apelações do PRODEC e do MPF às quais se nega provimento, e, de ofício, extingue-se o processo, sem exame do mérito, relativamente à SERASA, nos termos do CPC, art. 267, IV” (Sexta Turma, AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1204839, 29.5.2008, relator LAZARANO NETO).

“PROCESSO CIVIL - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 47 DO CPC - LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA APRECIAR PEDIDO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - EXCLUSÃO DA FEMCO DO POLO PASSIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. - O litisconsórcio necessário decorre de disposição expressa de lei ou da natureza incindível da relação jurídica existente entre as partes, nos termos do art. 47 do CPC. - Não há lei que imponha a formação de litisconsórcio quando a procedência de um pedido estiver vinculada à procedência do pedido antecedente. - In casu, ao invés de uma relação jurídica una envolvendo o agravante e os agravados, temos duas relações jurídicas distintas, em que apenas o agravante figura como parte em ambas. Portanto, as relações jurídicas não se confundem, sendo o caso, então, de litisconsórcio facultativo. - Presente a hipótese de litisconsórcio facultativo, as ações somente podem ser ajuizadas em conjunto quando o Juízo for competente para o julgamento de ambas. - Sendo a Justiça Federal incompetente para apreciar o pedido formulado em face da FEMCO, a sua exclusão do pólo passivo deve ser mantida. - Agravo de instrumento improvido” (Sétima Turma 11.6.2007, AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 101696, relatora EVA REGINA).

No mesmo sentido o seguinte julgado, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em caso relativo a infração de trânsito e licenciamento de veículo:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO DE VEÍCULO. DETRAN. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MULTA IMPOSTA PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. NOTIFICAÇÃO. - A formação voluntária de litisconsórcio simples encontra limite na competência absoluta do órgão jurisdicional provocado. - Ineficácia da decisão na parte relativa à matéria da competência da Justiça Estadual. A conexão prorroga a competência relativa, não a absoluta. - A assinatura do auto de infração de trânsito por quem conduz veículo de outrem não dispensa a Administração do dever de notificar ao proprietário a falta que a este seja imputável” (AG 200505000122464, Desembargador Federal Ridalvo Costa, TRF5 - Terceira Turma, DJ - Data::12/08/2005 - Página::758 - Nº::155.)

Cumpre lembrar que o artigo 327 do novo CPC, admite a cumulação de pedidos, num único processo, somente contra o mesmo réu e desde que o mesmo juízo seja competente para conhecer de todos os pedidos.

A cumulação subjetiva passiva (de partes no polo passivo da demanda) não é possível em face de réus diferentes por faltar à Justiça Federal competência para processar e julgar demanda proposta por pessoa física em face de pessoas jurídicas de direito público não sujeitas à jurisdição federal.

Esse entendimento encontra apoio no seguinte antigo mas sempre atual e autorizado magistério doutrinário do professor de processo civil Donaldo Armelin (Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, volume 19, Ano 6  janeiro – março de 2003, pp. 134/137), manifestado em relação ao artigo 292 do CPC de 1973, cuja redação era idêntica à do novo CPC:

“O v. acórdão, da relatoria da eminente Desa. Federal Selene Maria de Almeida, decidiu com maestria a questão que lhe foi submetida no agravo de instrumento interposto pelo Unibanco — União de Bancos Brasileiros S.A., nos autos da ação de procedimento comum ordinário que lhe movem Reynaldo Catalano e sua mulher perante a MMa. 3ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal.

Os agravados autores ajuizaram essa ação em face da União Federal, do Banco Central e da KPMG, pretendendo deles haver indenização correspondente a um valor prefixado, correspondente àquele das ações do Banco Nacional adquiridas pelos autores, acrescido dos valores que deixaram de perceber a partir de 30.09.1995, quando formalizada a intervenção nesse mesmo banco. Alegam ter sido estimulados para essa aquisição por balanços irreais, que deveriam ter sido fiscalizados, sendo induzidos a erro que os fez investir em instituição financeira insolvente. Relativamente ao Banco Nacional e ao Unibanco, sustentam os autores a existência de direito de recesso e pleiteiam o pagamento do valor patrimonial das ações por eles adquiridas.

Formou-se, assim, no pólo passivo dessa relação processual um litisconsórcio facultativo simples, tendo ocorrido a formulação de um pedido comum de cunho indenizatório em relação a três dos réus, ou seja, a União, o Banco Central e a KPMG, bem como outro, calcado em diversa causa petendi em face dos réus remanescentes: o Banco Nacional e o seu sucessor, o Unibanco, pretensão essa, como acima ressaltado, no sentido de se reconhecer o seu direito de recesso com o reembolso do valor patrimonial das ações adquiridas, nos termos da Lei 6.404/76.

A estrutura da relação processual formada com a propositura da ação restou assim constituída com seu pólo ativo ocupado pelos autores, agravados, e o passivo esgalhado em duas posições: um pedido em face dos três réus acima referidos e outro, diferenciado pela sua causa petendi e amplitude em relação aos dois últimos, dentre os quais se insere o Unibanco agravante.

A inicial retratou a cumulação de pedidos como sendo alternativa, desconhecendo a circunstância do art. 292 do CPC, que rege a matéria, reportar-se apenas a um mesmo réu como destinatário dos pedidos cumulados. Com efeito, é expresso o texto desse dispositivo legal no sentido de que é permitida essa cumulação apenas contra um mesmo réu, mediante o adimplemento das condições elencadas nos incisos constantes do seu § 1.°, ou seja, (i) a compatibilidade de pedidos; (ii) a identidade de competência para seu conhecimento e (iii) a adequação para todos do mesmo procedimento.

O cúmulo objetivo, contemplado na hipótese do art. 292 acima referido, exige que os pedidos sejam direcionados a um único réu. No caso dos autos, porém, pelo que revela o v. acórdão ora examinado, há um pedido apenas dirigido a três dos réus e outro formulado em face do agravante e do Banco Nacional. Em suma, são dois pedidos diversos, com causae petendi díspares, ajuizados contra blocos de réus diferentes, inseridos no pólo passivo da relação processual em razão de, por iniciativa dos autores, haver sido formado litisconsórcio facultativo. A cumulação de tais pedidos díspares relativamente a réus diferenciados desvenda-se, destarte, prima facie inadmissível.

Com efeito, esse fenômeno processual provocado pelos autores agravados discrepa do comando previsto no art. 292 do CPC, que é animado pela economia processual, que autoriza serem as várias pretensões contra um mesmo réu veiculadas em uma única relação processual. Mas essa economia deve ser alcançada sem afetação do princípio da congruência dos pedidos, das regras definidoras da competência absoluta dos órgãos judicantes e da disciplina do procedimento nos processos.

Os pedidos de indenização e de reembolso não são idênticos, no máximo podem ser considerados imbricantes. As causas de pedir, que os suportam, são díspares já que uma lastreia-se no art. 159 do CC enquanto a outra reporta-se ao art. 136 da Lei 6.404176, e os réus são diferenciados. Portanto, essa realidade processual não seria sequer causa de reunião de ações veiculadoras de tais pedidos sob o fundamento de existência de conexão ou continência, previstas respectivamente nos arts. 103 e 104 do CPC.

Tem-se, destarte, um pedido ajuizado em face de determinados réus e outro em face dos demais réus litisconsorciados. Cumulam-se pedidos diferenciados direcionados a réus também diferentes. Não há, pois, como subsumir tal espécie à hipótese do art. 292 do CPC, que permite a cumulação de pedidos em face de um mesmo réu e não a cumulação de pedidos diversos contra réus diferenciados em um mesmo processo.

Ademais, segundo registra, em seu relatório, o v. acórdão agravado, os pedidos teriam sido cumulados de forma alternativa. Mas, nesse tipo de cumulação, como é expresso o art. 288 do CPC, faz-se mister que a obrigação, pela sua natureza, assegure ao devedor a possibilidade de a cumprir de mais de um modo. Ora, a alegada obrigação do agravante de reembolsar os autores nos termos da lei societária não lhe outorga a possibilidade de adimplir mediante indenização do valor despendido pelos autores na aquisição das ações do Banco Nacional e dos valores que deixaram de receber tal como reclamado na inicial.

Em verdade o que sucede nos autos desse processo é a ocorrência de uma cumulação de pedidos, de forma que, o insucesso do pedido principal, abra a oportunidade de reclamar o sucessivo. Esse cúmulo é denominado sucessivo com natureza eventual. Como explicita Milton Paulo de Carvalho, monografista da matéria,[1] “nessa categoria de pedidos, um é chamado principal ou condicionante, e os demais são os pedidos subsidiários”. O segundo pedido somente poderá ser conhecido se e quando improcedente o principal. Mas isso se forem ambos direcionados aos mesmos réus. No caso em tela não há oportunidade para, vencidos os autores no pedido principal, ser conhecido e provido o segundo formulado em face de réus diversos daqueles concernentes ao primeiro. É que ambos, embora possivelmente jungidos por relação de prejudicialidade, são autônomos, material e processualmente.

Também por outro fundamento a cumulação operada na inicial é inviável. Veda-a o art. 292, caput, do CPC, bem como o inc. II do §1.° desse mesmo artigo, considerando-se que neste se exige, para a admissibilidade do cúmulo, a competência do Juízo para conhecer e decidir todos os pedidos cumulados. Ocorre que a União e o Banco Central são sujeitos à competência da Justiça Federal ex vi de dispositivo constitucional expresso (art. 109, I), ao passo que o agravante Unibanco e o Banco Nacional sujeitam-se à jurisdição estadual. Sendo a competência da Justiça Federal absoluta, não há como a fletir a simples vontade dos autores agravados, mediante a inserção de vários réus e diferentes pedidos na inicial. A competência da Justiça Federal para conhecer e julgar as ações envolvendo a União e entidades autárquicas, como ocorre no caso em tela, e definida, como ressalta Arruda Alvim ratione personae,[2] mas nem por isso deixa de ser absoluta.

Em se tratando de competência absoluta, inocorre sequer a possibilidade de reunião de processos para decisão conjunta, como sucede nos casos de conexão ou continência, formas de prorrogação de competência, que somente podem gerar tal resultado na esfera da competência relativa. Se inviável a prorrogação de competência, obviamente, não haverá como se cumular validamente pedidos necessariamente submetidos a jurisdições diversas e estanques, como a Federal e a Estadual.

Em casos como o decidido no v. acórdão comentado, no qual se formularam pedidos submetidos a jurisdição estadual e federal, os autores deveriam, como esclarece Joel Dias Figueira Jr.,[3] ter ajuizado “as respectivas demandas individualmente, em atenção às normas norteadoras da competência absoluta, não podendo, em qualquer hipótese, proceder à cumulação de pedidos (cúmulo objetivo simples)”. Aliás, essa matéria já se encontra pacificada consoante o enunciado da Súm. 170 do STJ: “Compete ao juízo onde primeiro foi intentada a ação envolvendo acumulação de pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites de sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio”.

A solução da questão não se altera na hipótese de cúmulo sucessivo eventual, como é o caso dos autos. O juízo competente para conhecer e decidir o pedido principal deve se ater a esse julgamento, deixando o subsidiário para ser conhecido e decidido em ação própria aforada perante o juízo competente, se e quando, à luz do resultado do julgamento do primeiro pedido, restar ainda interesse processual assegurador da admissibilidade dessa segunda ação.

Especificamente em relação a essa cumulação de pedidos submetidos à competência de jurisdições estadual e federal, o STJ foi peremptório ao julgar a matéria em acórdão colacionado pelo agravante: “Não pode haver cumulação de ações se para uma é competente a Justiça Federal e para a outra a Estadual (RSTJ 62/33). No mesmo sentido decidiu o 1.° Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, que, tendo ocorrido cumulação dessa espécie, ‘o juiz determinará que a ação prossiga perante ele apenas com relação ao pedido que tem competência para apreciar’” (JTA 102/285). Posicionamento mais restritivo aponta, em casos dessa cumulação com afronta ao inc. II do art. 292, o indeferimento da inicial, quando ocorre a sua constatação de plano pelo magistrado,[4] o que se desvenda excessivo, suficiente sendo a exclusão do processo do pedido insusceptível de cumulação.

O v. acórdão conheceu e julgou agravo tirado de decisão de primeiro grau de jurisdição que indeferiu preliminar do agravante no sentido da inviabilidade dessa cumulação, o que significa que esse fenômeno não foi reconhecido quando da propositura da ação pelos agravados. No entanto, com a escorreita e incensurável decisão de segundo grau, solucionou-se a questão referente à inadmissibilidade dessa cumulação, geradora da exclusão do agravante do processo, considerando-se a violação do art. 267, IV, do CPC, apenas no que conceme ao pedido eventual formulado.

Realmente o processo decorrente da inicial veiculadora não comporta sua cisão, com o exame do pedido direcionado aos três primeiros réus na Justiça Federal e, no caso de insucesso desse pedido, sua remessa posterior à Justiça Estadual para conhecimento do pedido de natureza eventual formulado para essa hipótese. A economia resultante da cumulação, se esta possível fosse, perder-se-ia com esse desdobro totalmente irregular, considerando-se a vedação do sistema quanto à cumulação em contrário ao disposto no art. 292, II, do CPC.

Sendo assim, o decidido, sem afetar o eventual direito material dos autores, que poderão formular esse pedido em ação própria, deu exato cumprimento às regras processuais que disciplinam a cumulação de pedidos no Código de Processo Civil”.

O Superior Tribunal de Justiça adotou esse entendimento, no julgamento do Recurso Especial nº REsp 1.120.169:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL COLETIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA EM FACE DE ONZE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUSTIÇA FEDERAL. JURISDIÇÃO ABSOLUTA. REGRAS PREVISTAS DIRETAMENTE NA CONSTITUIÇÃO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO COMUM. LITISCONSORTES QUE NÃO POSSUEM FORO NA JUSTIÇA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE DEMANDAS E DE PEDIDOS. JUÍZO INCOMPETENTE PARA CONHECER DE TODOS ELES (ART. 292, § 1º, INCISO II, CPC E ART. 109 DA CF/1988). ADEMAIS, EVENTUAL CONEXÃO (NO CASO INEXISTENTE) NÃO ALTERA COMPETÊNCIA ABSOLUTA E NÃO REÚNE AS AÇÕES QUANDO JÁ HOUVER SENTENÇA PROFERIDA.

1. A interpretação legal não pode conduzir ao estabelecimento de competência originária da Justiça Federal se isso constituir providência desarmônica com a Constituição Federal.

2. Portanto, pela só razão de haver, nas ações civis públicas, espécie de competência territorial absoluta - marcada pelo local e extensão do dano -, isso não altera, por si, a competência (rectius, jurisdição) da Justiça Federal por via de disposição infraconstitucional genérica (art. 2º da Lei n. 7.347/1985). É o próprio art. 93 do Código de Defesa do Consumidor que excepciona a competência da Justiça Federal.

3. O litisconsórcio facultativo comum traduz-se em verdadeiro cúmulo de demandas, que buscam vários provimentos somados em uma sentença formalmente única (DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 8 ed.

São Paulo: Malheiros, 2009, p. 86). Sendo assim - e levando-se em conta que "todo cúmulo subjetivo tem por substrato um cúmulo objetivo" (idem, ibidem), com causas de pedir e pedidos materialmente diversos (embora formalmente únicos) -, para a formação de litisconsórcio facultativo comum há de ser observada a limitação segundo a qual só é lícita a cumulação de pedidos se o juízo for igualmente competente para conhecer de todos eles (art. 292, § 1º, inciso II, do CPC).

4. Portanto, como no litisconsórcio facultativo comum o cúmulo subjetivo ocasiona cumulação de pedidos, não sendo o juízo competente para conhecer de todos eles, ao fim e ao cabo fica inviabilizado o próprio litisconsórcio, notadamente nos casos em que a competência se define ratione personae, como é a jurisdição cível da Justiça Federal.

5. Ademais, a conexão (no caso inexistente) não determina a reunião de causas quando implicar alteração de competência absoluta e "não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado" (Súmula n. 235/STJ).

6. Recurso especial não provido” (REsp 1120169/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 15/10/2013).

O INSS não apresentou nenhum dado concreto desta causa a demonstrar que há o risco de ineficácia da sentença se não formado o litisconsórcio. Assim, conforme resolvido na origem, a demanda deverá prosseguir na Justiça Federal apenas em face do INSS.

A afirmação do INSS de que a ausência de formação do litisconsórcio necessário viola as interpretações resumidas no tema 183/TNU é improcedente.

Primeiro, porque este tema 183/TNU não versa sobre a formação de litisconsórcio. Segundo, porque a decisão recorrida se limitou a reconhecer que se trata de litisconsórcio facultativo e não assentou a responsabilidade exclusiva ou solidária do INSS: a decisão recorrida nada decidiu sobre a extensão da responsabilidade do INSS e tampouco sequer se tal responsabilidade existe em algum grau (principal, solidária ou subsidiária); não há como adivinhar que na sentença o Juizado Especial Federal violará alguma das teses do tema 183/TNU. Na verdade, quem poderia reclamar do desmembramento do processo é a parte autora, que será obrigada a litigar na Justiça Estadual em face da instituição financeira, a fim de tentar obter título executivo para executá-la, e somente poderá promover a cobrança em face do INSS se vier a ser reconhecida nesta demanda a responsabilidade subsidiária deste e exclusivamente em caso de insolvência da instituição financeira, hipótese esta muito remota.

Portanto, não há como antecipar ou adivinhar que o Juizado Especial Federal de origem, pela mera exclusão da instituição financeira privada do polo passivo da demanda, questão processual e que nada tem a ver com o tema 183/TNU, violará alguma das interpretações neste estabelecidas.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, desprovejo o recurso do INSS e julgo prejudicado o agravo regimental por ele interposto em face da decisão que indeferiu a antecipação da tutela recursal.